Avance sur marché

Décret du 19 décembre 2008 modifiant l'article 87 du CMP :

I. - Une avance est accordée au titulaire d'un marché lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 Euros HT et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois. Cette avance n'est due au titulaire du marché que sur la part du marché qui ne fait pas l'objet de sous-traitance.
Dans le cas d'un marché à bons de commande, comportant un montant minimum supérieur à 50 000 Euros HT, l'avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum.
Dans le cas d'un marché à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum, l'avance est accordée pour chaque bon de commande d'un montant supérieur à 50 000 Euros HT et d'une durée d'exécution supérieure à deux mois.
Dans le cas d'un marché à bons de commande, comportant un montant minimum supérieur à 50 000 Euros HT, passé en application des articles 7 et 8 et lorsque chaque service ou organisme procède lui-même au paiement des prestations qu'il a commandées, le marché peut prévoir que le régime de l'avance est celui qui relève des dispositions applicables aux marchés à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum.
Le titulaire peut refuser le versement de l'avance.


Paru au JO ce jour une circulaire qui explicite cette modification pour les marchés de l'Etat:
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019961001&dateTexte=
Cela ne concerne pour l'instant que les marchés de l'Etat ; mais c'est intéressant à savoir :

L'article 87 du code des marchés publics dispose qu'une avance est obligatoirement accordée au titulaire d'un marché lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 € HT et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois. Cette avance n'est due au titulaire du marché que sur la part du marché qui ne fait pas l'objet de sous-traitance.
Le montant de l'avance est fixé à 5 % du montant initial, toutes taxes comprises, du marché ou de la tranche affermie si leur durée est inférieure ou égale à douze mois. Si cette durée est supérieure à douze mois, l'avance est égale à 5 % d'une somme égale à douze fois le montant mentionné ci-dessus divisé par cette durée exprimée en mois.
Le marché peut prévoir que l'avance versée au titulaire du marché dépasse 5 % sans pour autant dépasser 30 %. Toutefois, l'avance peut être portée à un maximum de 60 % sous réserve que le titulaire constitue une garantie à première demande conformément aux dispositions de l'article 90 du code des marchés publics.
Les règles relatives au plafond des avances, à la condition de délai et à l'obligation de faire figurer le montant de l'avance dans le marché sont modifiées par l'article 43 du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics.
Il dispose que « par dérogation à l'article 87 du code des marchés publics, une avance peut être accordée lorsque le montant du marché est supérieur à 20 000 € HT. Ces dispositions s'appliquent aux marchés en cours d'exécution à la date d'entrée en vigueur du présent décret ou notifiés au plus tard le 31 décembre 2009 ».
Ainsi, par dérogation à l'article 87, et dans les limites fixées par le nouveau dispositif (marchés de plus de 20 000 € HT en cours d'exécution ou notifiés jusqu'au 31 décembre 2009), les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ne seront plus contraints par :
― la limite de durée du marché de 2 mois ;
― la limite du montant du marché (ou de la tranche ou du bon de commande) de 50 000 € HT ;
― le fait que la possibilité d'accorder l'avance doit être prévue par le marché ;
― la règle interdisant de modifier le montant de l'avance par avenant.
De ce fait, il conviendra que les marchés publics de l'Etat, d'un montant supérieur à 20 000 € HT conclus en 2009, qui n'auraient pas prévu d'avances ou qui auraient prévu des avances d'un montant inférieur à 20 % du montant du marché initial, contiennent la disposition suivante :
« Une avance est versée au cocontractant. Le montant de cette avance est égal à 20 % du montant du marché. Pour chaque tranche affermie, une avance au moins égale à 20 % du montant de la tranche est versée au cocontractant. »
Le dispositif dérogatoire ne modifie en rien les autres règles de l'article 87 du code des marchés publics :
― bénéfice des avances pour les tranches et les bons de commande (I et II) ;
― possibilité pour le titulaire de refuser une avance (I) ;
― absence d'impact des clauses de variation de prix sur le montant des avances (II) ;
― modalités de constitution d'une garantie à première demande (III) ;
― possibilité d'accorder une avance par voie contractuelle y compris dans les cas où le CMP ne l'impose pas (V).
Les modalités et le rythme de remboursement de l'avance sont prévus par le marché. Le remboursement de l'avance par l'entreprise qui en a bénéficié doit être terminé lorsque le montant des prestations qu'elle a exécutées atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confiées (cf. art. 88 à 90 du code des marchés publics).
Pour les marchés en cours d'exécution, le paiement du différentiel entre les 20 % et les fonds déjà versés par le pouvoir adjudicateur est effectué à la demande de l'entreprise contractante.
Ces dispositions valent pour les marchés de l'Etat dont le montant initial ou le montant de la tranche affermie est supérieur à 20 000 € et inférieur à 5 millions d'euros. Pour les marchés d'un montant supérieur, le pouvoir adjudicateur déterminera au cas par cas si une augmentation de l'avance est justifiée au regard notamment de la taille et de la situation des entreprises contractantes.