Référé Mesures utiles : continuité du service public

En cours d’exécution, la société GFI a proposé à l’ADEME une nouvelle répartition des licences pour un coût global plus élevé. Cette nouvelle répartition, acceptée par bon de commande signé de l’ADEME, s’est cependant rapidement révélée inadaptée et l’Agence a refusé de verser les sommes réclamées par son cocontractant. En réponse à ce refus, la société GFI a alors informé l’ADEME par courrier du 14 décembre 2017 de son intention de supprimer un certain nombre d’accès utilisateurs au progiciel au plus tard le 31 janvier 2018 en l’absence de régularisation de paiement.

Compte tenu du caractère imminent de la date de cette suppression de droits d'accès, l'ADEME a saisi le juge des référés, sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administrative relatif au référé mesures utiles, pour demander qu'il soit enjoint à la société GFI Progiciels de maintenir jusqu'au terme normal ou anticipé du marché et, à tout le moins, jusqu'à ce que le juge du fond statue, le droit d'usage de l'ensemble des licences nécessaires pour répondre aux besoins des profils d'utilisateurs contractuels, sous astreinte.

Saisi en cassation par l’ADEME de l’ordonnance du juge du référé ayant rejeté ses conclusions, le Conseil d’Etat⁽¹⁾ rappelle que « s'il n'appartient pas au juge administratif d'intervenir dans l'exécution d'un marché public en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l'administration, lorsque celle-ci dispose à l'égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l'exécution du contrat, il en va autrement quand l'administration ne peut user de moyens de contrainte à l'encontre de son cocontractant qu'en vertu d'une décision juridictionnelle ». Il précise « qu'en pareille hypothèse, le juge du contrat est en droit de prononcer, à l'encontre du cocontractant, une condamnation, éventuellement sous astreinte, à une obligation de faire » et « qu'en cas d'urgence, le juge des référés peut, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, ordonner au cocontractant, éventuellement sous astreinte, de prendre à titre provisoire toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement, à condition que cette mesure soit utile, justifiée par l'urgence, ne fasse obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative et ne se heurte à aucune contestation sérieuse ». Enfin, il ajoute que « les obligations du cocontractant doivent être appréciées en tenant compte, le cas échéant, de l'exercice par l'autorité administrative du pouvoir de modification unilatérale dont elle dispose en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs »⁽²⁾.

Faisant application de ces principes, le Conseil d’Etat relève tout d’abord qu’en l’espèce, la mesure demandée par l’ADEME revêt un caractère d’urgence dans la mesure où une part importante des agents de cette agence ont besoin d'accéder à ce progiciel pour exercer leurs missions quotidiennes et qu’ainsi l'annonce par la société de sa décision de supprimer de façon indistincte et unilatérale, à très brève échéance, des droits d'accès ouverts aux utilisateurs de ce progiciel, est de nature à porter une atteinte immédiate au bon fonctionnement de l'ADEME. Le Conseil d’Etat note par ailleurs que la mesure sollicitée par l’ADEME est utile dès lors que l'ADEME ne dispose pas d'une autre voie de droit pour faire obstacle à cette menace de suppression imminente et unilatérale des droits d'accès de ses agents aux licences du progiciel.

Enfin, le Conseil d’Etat considère que « si la société GFI Progiciels soutient que l'utilisation des licences par l'ADEME contrevient aux stipulations du marché initial et se heurte aux droits de propriété intellectuelle de la société prestataire et de la société Microsoft, la solution étant composée d'un progiciel Microsoft et de développements logiciels réalisés par la société GFI Progiciels, ces circonstances, à supposer qu'elles puissent être regardées comme fondées, sont sans incidence sur l'absence de contestation sérieuse qui s'attache à ce que la mesure sollicitée soit ordonnée ».

Par conséquent, le Conseil d’Etat ordonne à la société GFI Progiciels de maintenir l'ensemble des licences nécessaires pour répondre aux besoins des profils d'utilisateurs contractuels de l’ADEME jusqu'à ce que le juge saisi au fond se prononce.