Négociation et marchés publics.

Dans la série "les marchés publics c'est facile" :
« Je me réserve le droit de négocier » : un coup c'est possible pour une jurisprudence, et puis après pour une autre jurisprudence c'est non.
Pour, contre. La balance ne cesse d'osciller entre les juges partisans ou opposants à la fameuse formule « je me réserve le droit de négocier ». Pour la cour administrative d'appel de Paris, la pratique est recevable. Cette dernière estime que le pouvoir adjudicateur peut tout à fait décider d'user ou non de la faculté de négocier, si cette condition est prévue dans son RC, sans enfreindre le principe de transparence.

Oui O Grand Sachem, mais nous serons peut-être bientôt fixés. En effet :
"Sur le fond, les uns et les autres attendent que cette question soit tranchée par le Conseil d’Etat qui, jusqu’à ce jour, n’a pas eu à se prononcer en la matière. Il ne sera peut-être pas nécessaire d’attendre une telle décision puisque la nouvelle directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics va, semble-t-il, mettre un terme à ce feuilleton."
À suivre…
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Suite ...

"Se réserver la possibilité de ne pas négocier !!! Pour celles et ceux qui souhaitent pouvoir se réserver la possibilité de négocier en Mapa, il ne devrait pas être nécessaire que cette question soit tranchée par le Conseil d’Etat puisque la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics dans son article 29 consacré à la procédure concurrentielle avec négociation induit une réponse qui les satisfera.


En effet, le point 4 de cet article 29 est ainsi rédigé : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu’ils ont indiqué, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, qu’ils se réservent la possibilité de le faire. ». Aussi, si pour la procédure négociée avec publicité préalable formalisée il est possible, en l’indiquant à l’avance, de se réserver la possibilité de ne pas négocier ; il en résulte, qu’en-deçà des seuils européens en procédure librement définie ou adaptée, il serait contradictoire d’avoir une position plus restrictive en ne permettant pas de se réserver la possibilité de négocier.
Si, formellement, cette disposition ne sera transposée en droit interne que fin 2015 et au plus tard le 18 avril 2016, d’ores-et-déjà elle constitue un argument de poids pour plaider en faveur de cette formulation souple qui, de notre point de vue, optimise la procédure d’achat."

Cabinet Citia

La directive

Dans un arrêt du 28 mars 2014, la cour administrative d'appel de Paris a considéré que dans le cadre d'une procédure adaptée, l'acheteur public avait la possibilité de recourir à une négociation sans être tenu de s'engager au préalable à user ou non de cette faculté.

Dans les faits, l'Ecole du Louvre avait lancé une consultation pour l'attribution d'un marché en procédure adaptée de prestations d'accueil et d'assistance technique sur deux de ses sites. Une société, dont l'offre a été classée cinquième puis rejetée, a saisi le juge des référés du tribunal administratif pour obtenir l'annulation du marché en raison de la violation du principe d'égalité de traitement des candidats. En l'occurrence, le pouvoir adjudicateur avait mentionné, dans le dossier de la consultation, qu'il se "réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats au classement". Il a finalement attribué le marché sans avoir négocié avec aucune des trois sociétés retenues pour leur offre. Jugeant valide l'utilisation d'une telle mention, le tribunal administratif n'a pas fait droit à la demande de la requérante. Celle-ci a alors fait appel de cette décision devant la cour administrative d'appel de Paris.
La question qui se posait était donc de savoir si la mention par l'acheteur public, dans le dossier de la consultation, d'une possible négociation avec les candidats sélectionnés, allait à l'encontre des principes d'égalité de traitement entre les candidats et de transparence.
A cette interrogation, la cour administrative d'appel répond par la négative. Elle rappelle les dispositions de l'article 28 du Code des marchés publics qui prévoient notamment que la "négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix". Les juges d'appel déduisent de ces dispositions que "dans le cadre d'une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s'engager au préalable à user ou non de cette faculté". Autrement dit, dans le cadre d'une procédure négociée, l'acheteur public peut se laisser le choix, dans le dossier de la consultation, de négocier ou non avec les candidats qu'il aura décidé de retenir. Par conséquent, n'est pas qualifiée d'erreur manifeste d'appréciation par les juges, la circonstance selon laquelle l'entreprise attributaire aurait été choisie par le pouvoir adjudicateur sans recours à la négociation.
De plus, il se trouve que la société requérante a été placée en cinquième position alors que la personne publique avait choisi de ne recourir éventuellement à la négociation qu'avec les trois premiers candidats au classement. Elle ne pouvait donc "utilement se plaindre de ne pas avoir été appelée à une éventuelle négociation", souligne la cour. En effet et depuis un arrêt du 30 novembre 2011, "Ministre de la Défense et anciens combattants", le Conseil d'Etat a reconnu à l'acheteur public le droit de choisir les entreprises avec lesquelles il souhaite engager la négociation.

Références :
Cour administrative d'appel de Paris, 18 mars 2014, n° 12PA02599
Conseil d'Etat, 30 novembre 2011, n° 353151

source : lettre Localtis du 29 avril 2014

Bonjour ;

j'ai passé un marché pour la restructuration du local "laverie",avec changement du lave-vaisselle,pour un coût estimé de la restructuration 50 000.00 €.
Le CCTP a été rédigé par un cabinet d'ingénierie mandaté par le Conseil Départemental.
C'est ce cabinet qui classe les offres et nous envoie sa conclusion.
Nous réunissons la C.A.O vendredi prochain et je souhaitais avoir des compléments d'informations sur le coût d'un contrat d'entretien de la machine, le coût d'intervention horaire en SAV hors contrat et le coût de certaines pièces de rechange (pompe,moteur élec ...)
Le cabinet d'ingénierie que j'ai eu au téléphone me dit que c'est illégal car cela ne faisait pas partie des critères de choix, et que le choix de la CAO ne pouvait être "influencé" par des critères non prévus initialement.
Il me semble pourtant que le fait de demander à tous les prestataires le même complément d'informations n'était pas illogique, surtout que nous avions mis dans le RC que nous pouvions négocier. La "logique et la loi" maintenant....

extrait du RC :

2. Critères de sélection des offres
L’offre économiquement la plus avantageuse sera appréciée en fonction des critères
énoncés ci-dessous par ordre de priorité décroissante :
2.1 Valeur technique au vue du mémoire technique fourni
par l'entreprise   60 %

2.2 Prix 30%
2.3 Conditions de livraison, Qualité
du service, du S.A.V,de formation des
personnels,de la prise en compte de l’ergonomie... 10 %


Il est par ailleurs rappelé que, s’agissant d’un marché à procédure adaptée, le recours à
la négociation avec un ou plusieurs fournisseurs est possible.


Est-ce que le fait de faire cette demande peut m'exposer à un recours ?

Merci par avance pour vos réponses.

Je suis loin d'être une spécialiste, mais ta machine sera garantie. Donc tout le temps de la garantie tu ne paiera ni déplacement ni pièces.
A la fin de la garantie, tu passes un marché de maintenance où effectivement tu négocies le cout horaire et le déplacement.
Donc pour moi c'est deux choses bien distinctes et la maintenance ne peut pas entrer en ligne de compte de la fourniture.

Déjà la CAO n'est pas obligatoire pour un MAPA.
Ensuite il y a bien le critère "SAV" en 2.3.
Marché lancé (publication) avant ou après le 1 er avril ?

après le 01 avril

BZH a écrit:

après le 01 avril

Donc la composition de ta CAO est passée en CA depuis avec la nouvelle règle ; sauf si tu appelles CAO une simple réunion de décideurs.

Pour la négociation les règles à partir du 1 er avril sont les suivantes :

Lorsque, dans le cadre d’une procédure adaptée, l’acheteur a prévu de négocier, il peut attribuer un marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué au préalable qu’il se réserve la possibilité de le faire.

Cette rédaction a deux conséquences :

- S’il souhaite négocier en MAPA, l’acheteur doit le prévoir expressément dans les documents de la consultation ;

- S’il souhaite s’accorder la liberté d’y renoncer en cours de consultation, il doit également expressément le mentionner.

Ma C.A.O est  composée de membres du CA désignés lors du CA d'installation en Novembre dernier. Pour la nouvelle règle je ne vois pas de quoi il s'agit.

Et vu ce qui était indiqué dans mon RC (droit de négocier) le fait de demander des compléments d'infos sur "la qualité du SAV article 2.3 " n'est pas illégal d'après ta réponse.

bonjour

Négocier veut dire que l'on peut rappeler un fournisseur et lui demander de revoir son tarif ou sa prestation ?

BZH a écrit:

Ma C.A.O est  composée de membres du CA désignés lors du CA d'installation en Novembre dernier. Pour la nouvelle règle je ne vois pas de quoi il s'agit.

Et vu ce qui était indiqué dans mon RC (droit de négocier) le fait de demander des compléments d'infos sur "la qualité du SAV article 2.3 " n'est pas illégal d'après ta réponse.

1) la composition de ta CAO n'est plus valable ce qui peut présenter un risque sérieux de contentieux si tu fais appel effectivement à la CAO "officielle".
Où il est démontré qu'une lecture quotidienne du forum est utile comme formation continue  :
https://gestionnaires.actifforum.com/t34135-cao#493863
2) oui, moi je le ferais.

le guil29² a écrit:

bonjour

Négocier veut dire que l'on peut rappeler un fournisseur et lui demander de revoir son tarif ou sa prestation ?

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/marches-procedure-adaptee-2016.pdf

point 4.4

Effectivement c'est un peu la-dessus que j'ai un doute, négocier pourrait, (peu) (veut) dire que l'on ne parle que du prix.
Hors avec ma CE on l'entend comme "pouvoir poser des questions afin d'avoir des infos qui nous permettent d'éclairer notre choix"
Si une machine que l'on garde environ 20 ans est moins cher de 4000.00 € mais qu'au final on a 300.00 ou 400.00 €/ an d'entretien supplémentaire, au final elle n'est pas moins chère.
C'est la première fois que l'on fait un marché aussi important en terme de prix (oui je sais pour certain c'est peu ) mais on ne voudrait pas faire de "boulettes"

BZH a écrit:

Effectivement c'est un peu la-dessus que j'ai un doute, négocier pourrait, (peu) (veut) dire que l'on ne parle que du prix.
Hors avec ma CE on l'entend comme "pouvoir poser des questions afin d'avoir des infos qui nous permettent d'éclairer notre choix"

Fiche DAJ :

4.4.3 Le contenu de la négociation.

La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre ou se cantonner à un ou plusieurs éléments, limitant la négociabilité des offres.

L’acheteur peut négocier librement le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues. Une négociation sur les prix ne doit cependant pas aboutir à la formulation d’une offre anormalement basse60.

Il est ainsi possible de négocier, par exemple, sur :

- la qualité : le niveau de qualité, son incidence sur le prix,... ;

- le délai : temps de livraison, réactivité, … ;

- la quantité : le volume nécessaire, la fréquence des commandes, … ;

- le prix ou ses éléments : le coût de l’acquisition, le coût du stockage, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien,…

Attention ! Une négociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un marchandage. Mener une négociation exclusivement fondée sur le prix ou imposer des conditions de réalisation inexécutables revient à exposer le marché public au risque de défaillance de l’entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants.

La négociation ne peut, non plus, servir de prétexte à la modification des caractéristiques substantielles des offres ou du marché public, telles que son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres. Elle ne peut conduire l’acheteur à renoncer à l’application d’un des critères retenus dans le règlement de consultation61. La réalisation d’une telle hypothèse rendrait nécessaire une nouvelle mise en concurrence.

Une négociation demande des acheteurs compétents et conscients de leur double responsabilité : à l’égard du bon usage des deniers publics, comme à l’égard des entreprises et notamment des petites et moyennes entreprises.

volcan a écrit:

1) la composition de ta CAO n'est plus valable ce qui peut présenter un risque sérieux de contentieux si tu fais appel effectivement à la CAO "officielle".

Heureusement que c'est le Week-end !!!! sinon je crois que j'aurais mis la clé sous la porte ! Honnêtement les marchés publics ça commence à me sortir par les yeux ! On pense bien faire en nommant une CAO et tac, 6 mois après ça devient un risque de contentieux  (merci pour l'info bien sûr) les montants changent tous les 3 à 4 matins. J’espère qu'un jour il feront un service au rectorat ou au CD, ou dans les régions, dédié à ça avec des ceintures noires de la commande publique parce que franchement en terme de formation dans nos EPLE on est un peu juste, même si on essaie de se tenir informé (j'avais rédigé en fonction du changement de décret du 25 mars dernier mais je n'ai pas tout bon encore...)
Donc comme j'ai réuni ma C.A.O "non-valide" pour le 27 je dirai juste que l'ordonnateur a attribué le marché à "dupont" après "concertation" avec des membres choisis pour avis consultatif (adjoint-gestionnaire,cabinet d'ingénierie et parent d'élève).

Vivement le 12 juillet !

J'en ai oublié de dire merci pour les infos.... désolé  

Bonjour ;

après lecture des articles 62 et 63 du décret 2016-360 du 25/03/2016 et  consultation avec ma CE nous avons fait parvenir un mail à chacun des prestataires pour leur demander si ils pouvaient nous indiquer le coût d'un contrat de maintenance annuel, le coût des réparations hors contrat (taux horaire,frais  de déplacements...) et un exemple de prix de pièces détachées.
Nous avons mis en copie du mail le CD et le cabinet d'ingénierie.
Les deux nous confirment que l'on ne pourra pas intégrer ces éléments dans l'analyse des offres car le marché ne concerne que l'achat de la machine et non pas l'achat du contrat et que le critère est le prix et non pas le coût.

Du coup on se retrouve avec un doute :
Ok le critère prix ne se basera que sur le prix de la machine, en effet nous n'avons pas précisé dans le RC que nous voulions calculer un coût et n'avons pas demandé les infos nécessaires à ce calcul de coût ( grand II de l'article 63 du décret 2016-360 du 25/03/2016)
Mais le coût du SAV peut-être inclus dans la note" qualité du SAV" à laquelle nous avions mis le coefficient 10 /100 dans la note finale ? 

BZH a écrit:

Mais le coût du SAV peut-être inclus dans la note" qualité du SAV" à laquelle nous avions mis le coefficient 10 /100 dans la note finale ? 

Pour moi la "qualité du SAV" c'est le délai d'intervention mais également "le coût des réparations hors contrat (taux horaire, frais  de déplacements...) et le prix de pièces détachées".

Pour moi aussi mais j'ai l'impression que l'on essaie de nous "forcer un peu la main" car comme il y a un prestataire moins cher de 10 % (fournisseur direct d'usine) le CD, qui finance à hauteur de "beaucoup" de pourcent, est très intéressé par cette offre moins cher.
Même si j'essaie de leur faire comprendre que dans vingt ans ce ne sera peut-être plus le cas... et que la dépense publique doit aussi se concevoir sur le  long terme.
Ils nous disent que l'on risque un recours et j'avoue que cela ne m'enchante pas des masses car nous n'avons peut-être pas été assez "carrés" en ne mentionnant pas que le coût sur le long terme était un critère que nous voulions étudier et qu'effectivement "Qualité du SAV" ça fait un peu fourre-tout

Merci en tous cas.

Un recours pour un petit MAPA ? Et même ce serait un référé contractuel....
Mais bon.... 

volcan a écrit:

Un recours pour un petit MAPA ? Et même ce serait un référé contractuel....
Mais bon.... 

Oui je sais notre Mapa n'est pas le marché du siècle mais en cas de soucis je sais bien vers quel bureau on viendra frapper et j'avoue que je ne serai pas très à l'aise dans mon fauteuil .... Et comme pour toutes les "premières fois" on est un peu "fébrile"
J'en rigole mais je n'ai qu'une hâte c'est que tout cela soit fini, jusqu'à la prochaine