Établissements publics en association loi 1901 et marchés publics

Bonjour,

Je travaille dans une université et je n'y connais à peu près rien en matière de marchés publics. Je suis confronté au montage juridique et à la question suivants :

Le montage juridique :
Des établissements d'enseignement supérieur se sont associés sous la forme d'une association loi 1901. Ils mènent des projets communs pour lesquels certains établissements de l'association élaborent des produits qu'ils mettent ensuite en commun entre tous les membres de l'association moyennant une adhésion annuelle. Pour chaque membre de l'association, le montant de l'adhésion dépend du nombre de produits qu'il souhaite utiliser.
Pour compenser le coût de la ressource humaine et matérielle consacrés à la production objet de l'association, les établissements qui réalisent un produit ont une convention avec l'association, qui peut se résumer ainsi :
- dans une année, l'établissement fourni tel produit et consacre tel volume de travail de ses agents au service accompagnant ce produit ;
- en compensation, l'association verse tel montant à l'établissement au titre de cette année-là. Ce montant peut aller jusqu'à plus de 200 000 € selon les cas.

La question :
Est-ce qu'une association loi 1901, même constituée uniquement d'établissements publics (d'enseignement supérieur), peut légalement payer par voie de convention une prestation rendue par l'un de ses membres ? Si oui, y a-t-il un montant maximum qu'il est possible de payer ainsi ?
Autre façon de poser la question : l'association ne devrait-elle pas obligatoirement passer par la procédure des marchés publics ? Au moins au-delà d'un certain seuil ? Si oui, lequel ?

Comme je maîtrise mal la réglementation des marchés, il est probable qu'il manque dans mon énoncé des éléments pour pouvoir répondre. N'hésitez pas à me les demander.

Merci d'avance pour votre aide.

Ca ressemble un peu à un GIP. Je suis un peu dubitatif sur la légalité du truc mais s'ils l'ont mis en place c'est parce qu'ils avaient une bonne raison. Ca sent le dossier bien politique et limite glissant. Y'a des formes usuelles qui paraissent adaptées comme celle du service d'activités industrielles et commerciales commun (utilisée pour les presses universitaires de Rennes par exemple, excellente maison d'édition au demeurant).

C'est une question que tu pourrais soumettre aux collègues du MESR. L'organigramme est sur le net. A toi de voir si c'est opportun.

ça sent le "in house" à plein nez, mais c'est peut-être du canada dry...

A vérifier donc, comme dit "Le Forgeron", auprès du ministère.

Extrait du code des marchés publics:

" Chapitre II : Exclusions.
Article 3
Modifié par Décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011 - art. 2

Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres suivants passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 :

1° Accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui à condition que, même si ce cocontractant n'est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
(...)

Merci pour ces premières réponses.

Le Forgeron a écrit:

Ca ressemble un peu à un GIP.

Effectivement. Question subsidiaire : si c'était un GIP, est-ce que ça permettrait pour autant le fonctionnement pas voie de convention directe avec ses membres, sans procédure de marché ?

Citation :

Je suis un peu dubitatif sur la légalité du truc mais s'ils l'ont mis en place c'est parce qu'ils avaient une bonne raison. Ca sent le dossier bien politique et limite glissant. Y'a des formes usuelles qui paraissent adaptées comme celle du service d'activités industrielles et commerciales commun (utilisée pour les presses universitaires de Rennes par exemple, excellente maison d'édition au demeurant).

Non, le SAIC ne peut pas convenir, d'une part parce qu'il ne s'agit pas d'activités industrielles ni commerciales, d'autre part et surtout parce que l'association ne regroupe pas que des EPCSCP.

Citation :

C'est une question que tu pourrais soumettre aux collègues du MESR. L'organigramme est sur le net. A toi de voir si c'est opportun.

J'aurais bien aimé, mais ça a l'air de coincer du côté de l'association pour le faire, d'où ma question ici

Lindoro a écrit:

Extrait du code des marchés publics:

" Chapitre II : Exclusions.
Article 3

Est-ce qu'on peut vraiment considérer qu'une association loi 1901 exerce sur l'un de ses membres un « contrôle comparable à celui (qu'elle) exerce sur ses propres services » ? En outre, les membres ne réalisent pas l'essentiel de leurs activités pour l'association, ce n'est au contraire qu'une activité anecdotique pour eux.

Ou bien je dois lire dans l'autre sens : l'association réalise l'essentiel de son activité pour ses membres ; mais peut-on considérer que l'un des membres exerce sur l'association ce contrôle ?

Lindoro a écrit:

1° Accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui à condition que, même si ce cocontractant n'est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code

March Brizh a écrit:

Est-ce qu'on peut vraiment considérer qu'une association loi 1901 exerce sur l'un de ses membres un « contrôle comparable à celui (qu'elle) exerce sur ses propres services » ?

Bizarre, j'interprète la citation de Lindoro de façon symétriquement opposée : je considère que le contrôle est exercé par les membres sur l'association, pas le contraire. Dans ce cas le texte impose que l'association applique les règles de passation du marché. Un peu comme l'UGAP : tu peux lui commander directement hors marché mais lui/elle applique le code.

Je suis pas sûr qu'on soit dans une question purement de marchés, mais aussi de sincérité budgétaire, d'unicité...

Il y a en effet un souci et j'avais sans doute lu trop vite...

Citation :

Est-ce qu'on peut vraiment considérer qu'une association loi 1901 exerce sur l'un de ses membres un « contrôle comparable à celui (qu'elle) exerce sur ses propres services » ? En outre, les membres ne réalisent pas l'essentiel de leurs activités pour l'association, ce n'est au contraire qu'une activité anecdotique pour eux.

Dans ce sens là, à mon avis, non...

Ce sont les universités créatrices de l'association qui peuvent être regardées comme exerçant sur cette dernière une autorité comparable à celle exercée sur leurs propres services (quasi-régie) et pas l'inverse.
Pour que in house il y ait, me semble-t-il, il faut que ce soit l'association qui officiellement "fabrique" pour le compte de ses "mandants universités" et que ces mêmes mandants lui achètent cette "fabrication".

Ce serait donc plutôt un GIP, qui pourrait facturer une prestation à ses membres conformément aux objectifs posés par sa convention constitutive hors code des marchés publics (à vérifier mais si le GIP ne peut pas travailler pour ses membres hors mise en concurrence avec des tiers, je ne vois pas l'intérêt de faire ce machin...)

Il y a aussi une loi récente qui autorise les collectivités locales à créer des sociétés de droit privé travaillant pour leur compte mais je ne crois pas que cela s'applique aux universités. (j'avoue ne pas avoir le temps de vérifier)

Enfin, il ne faut pas oublier que le code, qui semble sortir par la grande porte en cas de "in house", peut y rentrer immédiatement par la petite, puisque la fin de l'article 3 1° dispose :
"(...) à condition que, même si ce cocontractant n'est pas un pouvoir
adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les
règles de passation des marchés prévues par le présent code ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ; (...)"

En clair: achat direct au prestataire en "quasi régie" autorisé sans application du code A LA CONDITION que ce prestataire, pour réaliser sa prestation, ait lui-même respecté le code ou les dispositions de l’ordonnance de 2005.
On comprend dès lors la logique qui préside à cette "exclusion" qui n'en est pas vraiment une, puisqu'il est garanti qu'en amont, le code a été respecté.

Merci pour vos réponses, je commence à beaucoup mieux cerner les choses. Pas forcément dans le sens que j'espérais, mais au moins j'y vois plus clair.

J'ai les éléments suivants :
- l'association agit dans un domaine concurrentiel (info que je n'avais pas encore donnée mais dont j'ai eu confirmation cet après-midi),
- ce n'est pas l'association qui fabrique, mais bien les membres ; ceux-ci sont payés en compensation des heures de travail fournies ;
- donc en toute logique, l'association devrait passer par la procédure des marchés.

Et donc je crois comprendre également que le GIP n'y changerait rien puisque ce ne serait pas davantage lui qui fabriquerait pour ses membres : on est toujours dans la confirguration où un membre fabrique pour l'association/GIP, qui d'une part paye cette fabrication au membre, et d'autre part remet à la disposition de tous les autres moyennant finance.

La quasi régie fonctionne en fait à la fin de la chaîne, lorsque les membres viennent "acheter" la prestation à l'association/GIP : ils peuvent traiter directement avec leur association sans passer par les marchés.
Mais ça ne fonctionne pas avec le début de la chaîne quand l'association/GIP "achète" le produit à l'un de ses membres : les conditions de l'article 3 du CMP ne sont pas réunies pour pouvoir échapper au CMP.

Est-ce que j'ai bien compris ?

Lire ici un article intéressant

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/cahiers-du-conseil/cahier-n-17/loi-et-contrat-dans-les-rapports-entre-collectivites-publique.51960.html

EXTRAITS:

"(...) Or, l'état du droit a évolué, sous l'incidence du nouveau code des marchés publics qui a finalement transposé la directive 92/50 précitée en ce qui concerne la soumission, en droit français, des personnes morales de droit public à ce code: le marché public étant désormais défini comme un contrat passé par un organisme de droit public, notamment l'État, une collectivité territoriale ou un groupement, avec une personne " publique ou privée ", le contrat passé entre deux personnes publiques qui a pour objet de répondre au besoin de l'une en matière de travaux, de fournitures ou de services par la prestation à titre onéreux de l'autre, est bien un marché public désormais, plus précisément, parmi les marchés publics, un marché entre personnes publiques.

À partir du moment où les contrats entre personnes publiques sont soumis au droit des marchés publics dès le premier euro, il en résulte que les personnes publiques et privées sont dans une situation d'égalité en tant que candidats à la prestation et que cette candidature de la personne publique ne contrevient pas aux règles de la concurrence puisque sa situation fiscale est formellement identique à celle de toute entreprise alors même que les avantages sont supposés équilibrer les inconvénients de la puissance publique.

Toutefois, cette soumission des marchés entre personnes publiques au droit des marchés publics n'est que de principe puisqu'elle connaît deux exceptions majeures, conformes au droit communautaire:

- d'une part, les relations dites " interorganiques " visant à des prestations au sein de la sphère publique, pour l'organisation des services publics, peuvent donner lieu à des contrats passés par une collectivité publique avec un cocontractant lié, notamment une personne publique, " sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle ". Dès lors, la prestation est comme fournie en régie - on a écrit en " quasi-régie " - de sorte que ce contrat dans la sphère publique " n'est pas vraiment un contrat " et que, par exception, le droit des marchés publics est inapplicable ;

- d'autre part, les marchés de service entre deux personnes publiques notamment ne donnent pas lieu à application du droit des marchés publics lorsque la personne publique cocontractante " bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif ayant pour effet de lui réserver l'exercice d'une activité ". C'est l'exclusivité du droit, nécessaire à l'accomplissement de la mission d'intérêt général par le bénéficiaire de la prestation, qui explique et justifie cette deuxième exception conforme au droit communautaire.

On peut y ajouter une troisième exception dans le droit français des marchés publics qui, quant à elle, n'est pas en conformité avec le droit communautaire: si le contrat de prestations de service passé soit entre l'État et une collectivité territoriale, soit entre une région ou un département et une collectivité territoriale de la région ou du département permet d'apporter un concours technique " dans les conditions prévues par le code des marchés publics ", il n'en est pas ainsi, toutefois, pour l'assistance technique de l'État à une petite commune ou à un établissement public de coopération intercommmunale, basée sur une convention - dite " convention d'ATESAT " - qui échappe légalement au droit des marchés publics, en particulier en matière de règles de concurrence.(...)"

Si on écarte "l'interorganique" bon français pour "in house", il me semble que la réponse pourrait-être dans la seconde exception (en gras).
A développer et expliciter sans doute mais pour ma part j'atteins là mon niveau d'incompétence...