Saisi en cassation d’un pourvoi dirigé contre une ordonnance du Tribunal administratif de Lyon annulant en référé précontractuel la procédure de passation d’un marché public portant sur la "conception, impression et livraison de dictionnaires destinés aux collégiens" pour méconnaissance par l’attributaire du prix du livre fixé par les dispositions de l’article 3 de loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre, le Conseil d’Etat énonce, dans une décision du 28 septembre 2016, qu’il résulte de la lecture combinée des articles 1, 3 et 5 de ladite loi « que le prix de vente aux collectivités territoriales, pour leurs besoins propres, excluant la revente, d'un livre, n'ayant pas le caractère d'un livre scolaire, édité ou importé depuis moins de deux ans et dont le dernier approvisionnement par le vendeur remonte à moins de six mois, ne peut être inférieur à 91% du prix de vente au public fixé par l'éditeur. » Répondant au moyen du pourvoi selon lequel les dictionnaires relevant du marché seraient exclus du champ d’application de la loi relative au prix du livre au motif que ceux-ci n’étaient pas destinés à la vente au public, le Conseil d’Etat juge en l’espèce que « la circonstance que les dictionnaires objets du marché comportaient une première et une dernière page de couverture modifiée par rapport à la version du dictionnaire déjà vendue au public et huit pages supplémentaires personnalisées ne suffit pas à les faire regarder comme des ouvrages distincts du dictionnaire destiné au public ». Tirant les conséquences de cette analyse, le Conseil d'Etat conclut que le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en déduisant que l’offre de la sociétaire l’attributaire, qui proposait un prix inférieur à 91% du prix de vente au public de ce dictionnaire et dont la qualité de livre scolaire n’était pas contestée, méconnaissait les dispositions de l’article 3 de la loi du 10 août 1981 et devait à ce titre être rejetée comme inacceptable.

CE, 28 sept 2016, Département de la Loire, n° 400393

source : lettre DAJ du MENEFI n° 218

Dans le cadre d’une question parlementaire relative aux offres inacceptables, le sénateur M. Carle note qu’il n’est plus possible à l’acheteur, en application de la nouvelle réglementation, d’attribuer le marché lorsque les offres présentées par les soumissionnaires excèdent toutes l’estimation financière du maître d’ouvrage et demande les raisons d’une telle restriction de la liberté de l’acheteur. En réponse à cette question, le ministre de l’économie rappelle que l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, s’il impose l'élimination immédiate des offres inacceptables dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, admet, dans les autres procédures, que les offres inacceptables puissent devenir acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue. Le ministre indique par ailleurs que, dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, l'élimination des offres inacceptables correspond à la réalisation de l'objectif de bonne utilisation des deniers publics. En effet, pour chaque achat et chaque lot d'un marché public, l'acheteur doit procéder à une estimation réaliste du budget correspondant à la prestation voulue. Ainsi, la notion d'offre inacceptable s'analyse au regard de la capacité pour l'acheteur de financer ou non la prestation objet du marché. Le ministre rappelle néanmoins qu’une offre ne peut être déclarée inacceptable au seul motif que son prix semble excessif ou est supérieur au montant estimé du marché. L'article 59 définit en effet spécifiquement l'offre inacceptable comme celle dépassant les crédits budgétaires alloués. Or, cette notion doit être interprétée strictement : elle ne correspond ni au budget annuel de l'acheteur, ni à une simple estimation. Ainsi, une offre ne peut être regardée comme inacceptable si, bien que supérieure à l'estimation de l'acheteur, celui-ci est en mesure de la financer (CE, 24 juin 2011, Office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, n° 346665). Un acheteur peut donc toujours attribuer un marché à une offre qui dépasse son estimation initiale. En revanche, il éliminera les offres qu'il ne peut pas financer, autrement dit celles qui excèderaient les crédits budgétaires alloués au marché public.

Question écrite n° 21407 de M. Carle, JO Sénat du 22 septembre 2016

source : lettre DAJ du MINEFI n° 218