Le 26 juin, le Conseil d'Etat a rendu une décision dans laquelle il admet qu'un pouvoir adjudicateur puisse demander aux candidats d'accomplir un essai de prestations.
En l'espèce, l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) avait lancé une procédure de passation pour un marché de prestations de contrôle de qualité externe d'équipements d'imagerie et de radiothérapie. A la suite du rejet de son offre, la société Am'Tech Médical avait saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris qui avait fait droit à sa demande d'annulation de la procédure dudit marché. L'AP-HP a alors décidé de se pourvoir en cassation devant le Conseil d'Etat.
La question soulevée par ce litige était celle de savoir s'il était possible de prévoir la réalisation d'essais dans le cadre d'un marché de services.
Selon une fiche technique de la direction des affaires juridiques (DAJ), l'article 45 du Code des marchés publics (CMP) permet aux acheteurs publics de demander à ce que les candidatures soient accompagnées d'échantillons. Cette possibilité est toutefois limitée aux seuls marchés de fournitures.
Concernant les offres, la fiche reste silencieuse sur la portée de l'article 49 du CMP. Un doute subsiste donc quant à la question de savoir si de tels échantillons peuvent être réclamés dans des marchés autres que les fournitures. En sachant qu'il y a toutefois le cas particulier des marchés de maîtrise d'œuvre dans lesquels les candidats présentent généralement leur projet sous forme de maquette.

Une possibilité à confirmer

Ce qui n'est pas expressément autorisé n'est pas pour autant interdit... Telle fut la philosophie suivie par le Conseil d'Etat dans cette décision. Le juge du référé précontractuel avait prononcé l'annulation de la procédure de passation litigieuse, estimant que l'accomplissement d'un essai de la prestation objet du marché n'était pas autorisé par le CMP. Les juges du Palais Royal ont sanctionné ce raisonnement, jugeant qu'une telle demande n'était prohibée ni par le CMP, ni par les principes de la commande publique. En l'absence d'interdiction expresse, il n'y avait donc pas lieu d'annuler la procédure de passation au seul motif que l'évaluation de la qualité des offres se ferait notamment au regard de l'accomplissement d'un essai.
En outre, l'exécution de la prestation visée par le marché en question est soumise à la délivrance d'un agrément. Selon la société évincée, l'obtention dudit agrément était la preuve de la qualité de sa prestation. La Haute Juridiction a écarté cet argument, la détention d'un tel agrément ne pouvant faire obstacle à l'organisation d'essais.
Si cela était déjà acquis pour les marchés de fournitures, le Conseil d'Etat semble, par cette décision, ouvrir la voie à la possibilité de prévoir l'accomplissement d'essai de prestations. Il faut désormais en attendre la confirmation au gré des prochaines jurisprudences. En tout état de cause, la demande d'essai ou de remise d'échantillon doit toujours être justifiée par l'objet du marché et ne jamais s'apparenter à un début d'exécution de ce dernier.

CE, 26 juin 2015, n°389124
fiche DAJ sur les échantillons

source : lettre Localtis du 7 juillet 2015