La cour administrative d'appel de Nancy apporte quelques précisions quant à l'application des pénalités de retard à l'encontre du titulaire d'un marché public. Dans cette affaire, la commune de Châlons-en-Champagne avait conclu un marché de travaux avec la société Nord Est TP Canalisations en vue de la restructuration et de l'embellissement de certaines rues. Des retards de l'ordre d'une centaine de jours dans l'exécution des travaux ont empêché les autres entreprises d'intervenir sur le chantier, ce qui a conduit la commune à appliquer des pénalités à la société Nord Est TP Canalisations.
Après que sa demande a été rejetée par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne, le titulaire du marché a interjeté appel afin de faire annuler les pénalités et obtenir le règlement du marché auquel devraient s'ajouter des intérêts moratoires.
Pour statuer sur ce litige, la cour administrative d'appel a dû répondre à plusieurs questions, notamment celle de savoir si une mise en demeure s'avère nécessaire au déclenchement des pénalités de retard. Une seconde question portant sur les possibilités d'application de ces pénalités en cas de notification tardive du marché s'est également posée.
Selon la société requérante, le cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés de travaux (CCAG Travaux) ne s'appliquait pas au marché litigieux puisque ce dernier n'y faisait pas référence. En effet, en l'absence de référence au CCAG ou lorsque des documents particuliers du marché le prévoient, la mise en demeure est obligatoire avant toute décision d'application de pénalités (CE, 24 avril 1992, Syndicat mixte pour la géothermie à la Courneuve, n°112679). En revanche, lorsque le CCAG s'applique, le pouvoir adjudicateur peut imposer des pénalités de retard sans mise en demeure.
Les juges d'appel n'ont pas fait droit aux arguments de la société. Selon eux, le CCAG étant mentionné au cahier des clauses administratives particulières (CCAP), aucune mise en demeure préalable n'était nécessaire au déclenchement de pénalités. Celles-ci s'exercent "du simple fait de la constatation du retard par le maître d'œuvre".
Une nuance est cependant apportée par la cour administrative d'appel. En effet, ces pénalités ne sont dues qu'à compter de la notification du marché. Or, bien que les travaux aient débuté le 14 avril 2009, le marché n'a été notifié à la société que le 17 juin 2009. Cette situation contrevenait à l'article 81 du Code des marchés publics, lequel prévoit cette formalité avant tout commencement d'exécution de la prestation. Dans le cas contraire, le marché ne peut être opposable au titulaire et aucune obligation ne pèse alors sur lui. Les pénalités de retard ne peuvent donc débuter avant la remise d'un exemplaire signé du contrat par la collectivité publique contractante.
Le jugement du tribunal administratif est en conséquence annulé. Les pénalités appliquées à la société Nord Est TP Canalisations avant la date de notification doivent faire l'objet d'un remboursement.

CAA Nancy, 3 mars 2015, n°14NC00670

source : lettre Localtis du 24 mars 2015