En l'absence de réclamation sous quinze jours, une société recevant une demande de travaux supplémentaires par ordre de service est réputée accepter de les réaliser sans délai additionnel. Elle s'expose ainsi à des pénalités en cas de retard dans l'exécution des travaux. Ainsi en a jugé le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 20 juin 2016.
La métropole de Rouen avait passé un marché pour la fourniture et la mise en œuvre de la structure de la voirie du programme de transport est-ouest rouennais (TEOR). Un groupement, titulaire de plusieurs lots et composé des sociétés Eurovia Haute-Normandie et Colas Ile-de-France Normandie, s'est vu infliger des pénalités suite à un retard dans l'exécution des travaux. En effet, les entreprises n'ayant pas sollicité à temps l'arrêt de la circulation, les travaux ont commencé deux mois après la date initialement prévue. Par ailleurs, des travaux supplémentaires leur avaient été demandés par ordre de service et sans qu'aucun délai additionnel ne leur soit accordé. Les sociétés n'ont toutefois pas porté réclamation dans les quinze jours suivant la délivrance de cet ordre de service, laissant supposer qu'elles étaient en mesure de répondre à cette demande. Cependant il n'a pu être procédé qu'à une réception partielle des travaux à l'échéance prévue par le contrat, la planche n°462, correspondant aux travaux supplémentaires, n'étant pas achevée. La métropole de Rouen a donc décidé d'infliger aux deux sociétés des pénalités de retard notamment pour la période comprise entre le 10 février et le 21 mai 2001. Or, les sociétés adjudicataires considéraient ces pénalités, représentant 26% du montant du marché, comme trop élevées.

Des pénalités de retard jugées excessives

Par conséquent, les sociétés Eurovia Haute-Normandie et Colas Ile-de-France Normandie ont saisi le tribunal administratif de Rouen, lui demandant de condamner la personne publique au versement des sommes correspondant au solde du marché. Le tribunal l'a accepté. Il a fixé la date d'achèvement du marché au 9 février 2001 et a déchargé les entreprises des pénalités de retard pour la période du 10 février au 21 mai 2001. La métropole de Rouen a alors interjeté appel devant la cour administrative de Douai mais cette dernière ne lui a pas donné raison. Le pouvoir adjudicateur s'est donc tourné vers le Conseil d'Etat qui a annulé l'arrêt de la CAA et a renvoyé l'affaire à cette dernière.
Statuant une seconde fois sur cette affaire, la cour a annulé le jugement rendu en première instance et rejeté la demande de diminution des pénalités de retard déposée par les sociétés. Eurovia Haute-Normandie et Colas Ile-de-France Normandie se sont donc à leur tour pourvues en cassation devant le Conseil d'Etat, lequel a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel et jugé l'affaire sur le fond. Il devait ainsi déterminer si le montant des pénalités de retard infligé aux sociétés était excessif, mais aussi, si la méthode utilisée pour la prescription des travaux supplémentaires était légale.

Légalité de la prescription de travaux supplémentaires par un ordre de service

La cour administrative d'appel de Paris a reconnu qu'un maître d'ouvrage est tenu de payer un entrepreneur qui a reçu un ordre de service pour réaliser des travaux supplémentaires, même en l'absence d'avenant (CAA Paris, 3 avril 2007, n°04PA02708). En l'espèce, le Conseil d'Etat précise qu'un avenant n'était pas obligatoire car les travaux supplémentaires "correspondaient à ceux prévus dans les lots confiés aux entreprises et n'avaient pas conduit à un dépassement du montant prévu par le marché". Les juges du Palais-Royal ajoutent de plus que la cour administrative d'appel n'avait pas entaché son jugement de dénaturation en validant la décision de confier des travaux supplémentaires aux constructeurs sans accorder de délai additionnel, les sociétés n'ayant pas contesté ce point.

Détermination du montant des pénalités de retard au regard du prix du marché

Les pénalités s'élèveraient à 4% du marché si l'on ne prend pas en compte la période allant du 10 février au 21 mai 2001 et à 26% dans le cas contraire. Selon les requérantes, la deuxième hypothèse était excessive au regard du retard limité occasionné ainsi que, selon elles, de l'absence de préjudice causé à la métropole. Ce montant représentait en effet environ six fois le montant prévu par le cahier des clauses administratives générales (CCAG). Se posait dès lors la question de l'objectif poursuivi par ces pénalités de retard. S'agissait-il de réparer un préjudice ou de dissuader les retards excessifs ? Pour le rapporteur public, Olivier Henrard, l'objectif de ces pénalités ne doit pas être dissuasif et préventif. Il s'agit simplement de sanctionner une mauvaise exécution du contrat. En l'occurrence, le Conseil d'Etat a estimé que les pénalités de retard étaient inférieures aux deux tiers du marché et ne pouvaient donc être regardées comme excessives. Les conclusions des sociétés tendant à la modération des pénalités de retard ont ainsi été rejetées.

CE, 20 juin 2016, n°376235

source : lettre Localtis du 30 juin 2016

une autre lecture de ce même arrêt, sur la question de l'excès des pénalités de retard :

Après avoir rappelé « qu’il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché » (CE, 29 décembre 2008, office public d’habitations à loyer modéré de Puteaux, n°296930, le Conseil d’Etat juge, dans un arrêt du 20 juin 2016, que les pénalités infligées par le pouvoir adjudicateur à son cocontractant, qui représentent approximativement 26 % du montant total du marché n’atteignent pas un montant manifestement excessif.

source : LIJ de la DAF du MINEFI n° 213