arrêt Smarov du Conseil d'Etat
CE du 29 octobre 2010, n°340212, Smarov

(source : lettre Localtis du 5 novembre 2010)
En janvier 2010, le syndicat mixte d'assainissement de la région ouest de Versailles (Smarov) a engagé une procédure de passation d'un marché d'assistance pour la maîtrise environnementale du périmètre syndical. Ce marché était composé de plusieurs prestations de natures différentes : la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage devait être payée au fur et à mesure de son exécution grâce à l’émission de bons de commande alors que les autres prestations (suivi de l’exécution du contrat d’affermage, gestion des avenants, rédaction d’un bilan annuel, etc…) relevaient d’une rémunération forfaitaire. Sur demande d’un des candidats évincés, le juge du référé précontractuel a annulé la procédure. En effet, il considérait qu’en passant une seule procédure pour des marchés dont l’objet et la durée différaient, l’acheteur avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Saisi de l’affaire, le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure mais fonde son raisonnement sur d’autres motifs que ceux avancés par le juge de première instance.
Rien n’interdit d’inclure des prestations hétérogènes au sein d’un marché unique…Pour le Conseil d’Etat, l’annulation de la passation ne doit pas être fondée sur le fait que les durées et les mode de rémunération des prestations composant le marché global diffèrent. Rien n’interdit en effet "d’inclure dans un unique marché des prestations donnant lieu à l’émission de bons de commande et d’autres prestations". Seulement, deux conditions doivent impérativement être réunies : d’abord, les prestations concernées doivent être "clairement distinguées" ; ensuite, les dispositions du Code des marchés publics (CMP) qui les encadrent (en l’occurrence les articles 10 sur l’allotissement et 77 sur les marchés à bons de commande) doivent être consciencieusement respectées.
… mais sous certaines conditionsL’article 10 du CMP pose le principe de l’allotissement. Cependant, il est possible de déroger à ce principe si l'acheteur estime que l’allotissement est "de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence ou qu'(il) risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage ou de coordination". Or, selon le Conseil d’Etat, Smarov a méconnu le code car il "n’établit ni que l’allotissement du marché rendrait son exécution techniquement difficile, ni qu’il ne serait pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination". Le candidat évincé ayant prouvé qu'il a été lésé, le Conseil d'Etat a donc annulé la procédure de passation.
L'Apasp