Des dispositions du CMP annulées par le Conseil d'Etat

Communiqué de presse du Conseil d'Etat du 9 juillet 2007 :

Le Conseil d’État annule certaines dispositions du décret du 1er août 2006 portant code des marchés publics ainsi que de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application de ce code.
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Par une décision du 9 juillet 2007, le Conseil d’État, saisi notamment par des organisations professionnelles du secteur du bâtiment et des travaux publics et par des représentants de la profession d’avocat, a statué sur une série de recours dirigés contre le décret du 1er août 2006 portant code des marchés publics et contre la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application de ce code.

1. Le Conseil d’État a écarté la plupart des critiques formulées par les requérants à l’encontre de ces textes : ainsi, il a estimé que les conditions d’adoption du nouveau code des marchés publics avaient été régulières et jugé que ses dispositions relatives aux marchés de prestation de services juridiques ne méconnaissaient aucun des principes et règles qui régissent la profession d’avocat, notamment le secret professionnel, la libre négociation des honoraires et le principe d’indépendance.

2. Étaient également critiquées, par certains requérants, les dispositions du nouveau code ayant pour objet de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique.

Sur ce point, le Conseil d’État, faisant application d’une jurisprudence désormais bien établie, a d’abord estimé qu’en autorisant les pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre des procédures d’appel d’offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif, à fixer un nombre minimal de petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre, les dispositions des articles 60, 65 et 67 du code des marchés publics conduisaient nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures. Or un tel critère, en ce qu’il n’est pas nécessairement lié à l’objet du marché, revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d’égal accès à la commande publique. Les dispositions du code en cause, ainsi que celles de même objet de la circulaire du 3 août 2006, ont par conséquent été annulées.

Le Conseil d’État a en revanche admis la légalité des dispositions permettant aux pouvoirs adjudicateurs de demander aux candidats la part du marché qu’ils entendent sous-traiter notamment à des petites et moyennes entreprises, tout en précisant que ces dispositions ne pouvaient avoir pour effet d’autoriser le pouvoir adjudicateur à retenir les conditions de la sous-traitance comme critère de sélection des offres pour l’attribution du marché. Il a également estimé que les dispositions de l’article 10 du nouveau code des marchés publics, qui posent le principe de l’allotissement des marchés, dans le but de susciter la plus large concurrence possible entre les entreprises, ne méconnaissaient aucune des règles ou principes invoqués par les requérants et, notamment, n’étaient pas discriminatoires à l’encontre des entreprises générales.

3. Les requérants contestaient également certaines dispositions de la deuxième partie du nouveau code des marchés publics, qui prévoient, conformément à la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, des modalités particulières de passation pour les marchés des « entités adjudicatrices », c’est-à-dire des pouvoirs adjudicateurs soumis au code lorsqu’ils exercent certaines activités d’opérateur de réseaux.

Sur ce point, le Conseil d’État a, d’une part, constaté que les auteurs du nouveau code des marchés publics avaient exactement transposé la directive du 31 mars 2004 en prévoyant qu’entraient dans le champ d’application de la deuxième partie de ce code non seulement l’activité d’exploitation de réseaux elle-même, mais aussi celle ayant pour objet de mettre à disposition d’un exploitant l’infrastructure constituée par ces réseaux. Il a en revanche estimé que c’était en méconnaissance de la même directive que la circulaire du 3 août 2006 avait précisé qu’étaient en outre inclus dans le champ d’application de la deuxième partie les marchés par lesquels une personne publique confie l’exploitation d’un réseau à un tiers, et a, par conséquent, annulé sur ce point cette circulaire.
Enfin, le Conseil d’État a, d’autre part, estimé qu’avaient pu légalement être soustraits du champ d’application du code des marchés publics, conformément, là encore, aux dispositions de la directive du 31 mars 2004, les marchés et accords-cadres passés entre une « entité adjudicatrice » et une entreprise liée à celle-ci, c’est-à-dire toute entreprise soumise directement ou indirectement à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice. Il a notamment relevé que, eu égard aux relations particulières qui existent entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée à celle-ci au sens de ces dispositions, les dispositions du nouveau code des marchés publics prévoyant une telle exclusion n’étaient pas contraires au principe d’égalité.

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