Dans un arrêt du 21 mars 2018, le Conseil d'Etat a tranché une affaire relative au traitement des offres irrégulières. Si l'ancien Code des marchés publics interdisait au pouvoir adjudicateur, dans le cadre d'une procédure d'appel d’offres, de demander à un candidat la régularisation de son offre, le décret Marchés Publics du 25 mars 2016 a assoupli les règles en la matière.

En l'espèce, le département des Bouches-du-Rhône avait lancé une procédure d'appel d'offres pour la passation d'un marché de travaux d'entretien, de rénovation, de réparation et d'amélioration des bâtiments de son patrimoine immobilier. La société SCPA avait présenté une offre pour le lot n°4, "sols souples", mais la collectivité l'avait rejetée en raison de son irrégularité. La société évincée a décidé de saisir le juge du référé précontractuel du tribunal administratif (TA) de Marseille qui, à sa demande, a annulé la procédure dudit marché. Le département a alors saisi le Conseil d'Etat d'un pourvoi en cassation.
Dans les faits, l'offre de la société SCPA manquait de précisions. En effet, l'article 6.2 du règlement de la consultation prévoyait que "le candidat devra apporter tout élément justificatif permettant de s'assurer qu'il disposera des personnels nécessaires à l'exécution du marché (promesse d'embauche, sous-traitance, intérim...)". Dans son offre, la société requérante ne produisait aucun élément justificatif. L'article 59 du décret Marchés Publics dispose quant à lui qu'une " offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète (...)". Le TA avait alors estimé que l'offre incomplète de la société SCPA était irrégulière et que le département aurait dû inviter la société à régulariser son offre. En effet, ce même article prévoit que "l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses". Le juge administratif avait donc annulé la procédure de passation, faute pour le département de ne pas avoir invité la société SCPA à régulariser son offre.
Le Conseil d'Etat n'a toutefois pas suivi ce raisonnement. Il a rappelé que si le décret Marchés Publics permettait au pouvoir adjudicateur de demander aux candidats de régulariser leur offre, ce n'était pas une obligation mais une simple faculté. Rien n'obligeait donc le département à inviter la société SPCA à régulariser son offre avant de l'éliminer. En revanche, s'il avait décidé de demander une régularisation, il aurait dû le demander à tous les candidats ayant présenté une offre irrégulière.
Après avoir annulé l'ordonnance du TA, le Conseil d'Etat a tranché l'affaire au fond. Il s'est fondé sur l'article 6.2 du règlement de la consultation qui prévoyait que l'absence des justifications relatives au personnel pourrait entraîner la non-conformité de l'offre. La Haute Juridiction administrative a estimé que le fait de prévoir la non-conformité pure et simple d'une offre, sans invitation à régulariser, ne caractérisait pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Elle a donc rejeté la demande de la société évincée.

C. Etat, n° 415929

source : lettre Localtis du 22 mars 2018