Dans une décision du 9 novembre 2015, le Conseil d'Etat est venu préciser l'étendue du contrôle que doit opérer le pouvoir adjudicateur sur les informations fournies par les candidats à un marché public. En l'occurrence, la société Les autocars Roger Ceccaldi, candidate évincée de deux lots d'un marché de service de transport scolaire, avait saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia afin que soit prononcée l'annulation des décisions rejetant ses offres ainsi que l'injonction de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres.
Le juge a annulé la décision de la commission d'appel d'offres, déclarant la procédure infructueuse ainsi que la procédure négociée ultérieure pour le lot n°127 et l'intégralité de la procédure pour le lot n°132. Insatisfaite de cette décision, la société Autocars de l'Ile de Beauté, attributaire des deux lots en question, a saisi le Conseil d'Etat d'un pourvoi en cassation visant à l'annulation de l'ordonnance.

Aucun élément pour fonder le caractère inacceptable de l'offre

Le Conseil d'Etat a confirmé l'annulation de la procédure négociée puisque c'est à tort que la commission d'appel d'offres a déclaré les offres infructueuses. En effet, le juge de l'urgence n'avait relevé aucun élément permettant de fonder le caractère inacceptable de l'offre de la société évincée. Dès lors, le département de Corse du Sud a méconnu l'article 35 du Code des marchés publics en déclenchant une procédure négociée alors que la procédure n'était pas infructueuse.
En outre, les juges de cassation ont rejeté l'argument de la société attributaire selon lequel le premier juge aurait méconnu son office en ne prescrivant pas de mesures d'instruction visant à vérifier l'acceptabilité de son offre. En effet, le juge n'avait aucune obligation d'ordonner ces mesures, d'autant plus que ni le département, ni la société attributaire n'avait contesté le caractère inacceptable de l'offre.

Absence de contrôle effectif d'un sous-critère

Concernant le lot n°132, le pouvoir adjudicateur avait indiqué que la valeur technique des offres serait notamment appréciée au regard d'un sous-critère relatif au stationnement des véhicules dans un lieu couvert. Cependant, les documents de la consultation n'exigeaient pas la production de justificatif permettant de vérifier la satisfaction de ce sous-critère. A ce titre, le premier juge a estimé que le département avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Il est en effet clair que l'absence de contrôle effectif d'un sous-critère ne permet pas au pouvoir adjudicateur d'examiner la teneur réelle des offres et donc de placer les candidats sur un pied d'égalité. Le Conseil d'Etat confirme ici cette position et rejette le pourvoi de la société attributaire. Toutefois, il n'a pas consacré d'obligation de vérification générale. C'est au pouvoir adjudicateur d'adapter le niveau de contrôle à la précision et l'importance des critères. En l'espèce, le sous-critère du stationnement valait deux points sur les douze attribués à la valeur technique. Son importance méritait donc une vérification de la capacité des candidats à le satisfaire.

Référence :  CE, 9 novembre 2015, n° 392785

source : lettre Localtis du 19 nov 2015