[juris] la solution alternative, notion jurisprudentielle des marchés

Le Conseil d'Etat a rendu une décision, le 21 octobre 2015, à propos d'un marché faisant intervenir une notion inhabituelle : la solution alternative. Cette dernière ne serait ni une variante, ni une option.
Cette affaire concernait la communauté urbaine du Grand Dijon, laquelle avait lancé une procédure en vue de la passation d'un marché portant sur la réalisation d'enquêtes préalables aux projets d'investissement liés à l'éco-mobilité. Le règlement de la consultation excluait les variantes et les options mais plusieurs documents de la consultation faisaient référence à une solution alternative. En effet, les candidats étaient tenus de fournir deux propositions alternatives de saisie des données, l'une étant réalisée sur support papier et l'autre sur support numérique. Les deux offres ont été appréciées séparément et selon les mêmes critères. De plus, le pouvoir adjudicateur se réservait la possibilité de ne sélectionner qu'une seule de ces deux solutions. Pour la SA Test, candidate évincée, ces exigences étaient contradictoires et justifiaient l'annulation de la procédure. Elle a donc saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Dijon qui lui a donné raison et a annulé la procédure de passation du marché litigieux. La communauté urbaine du Grand Dijon a alors saisi le Conseil d'Etat afin de faire annuler la décision du premier juge. Les sages du Palais royal ont accueilli sa demande.

Une hypothèse ne correspondant ni à une variante ni à une option

La spécificité de ce marché résidait dans le fait que les deux solutions visées par les documents de la consultation étaient obligatoires. Les candidats étaient donc liés par cette demande du pouvoir adjudicateur, leur offre ne pouvant être valide si elle n'incluait pas les deux types de support. De plus, elles ne concernaient pas des prestations supplémentaires mais bien l'offre principale.
L'assimilation à une variante était donc impossible. Le Conseil d'Etat a précisé que les "variantes constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation" (Conseil d'Etat, 5 janvier 2011, n°343206). La variante permet ainsi aux candidats de proposer à l'administration une solution ou des moyens différents de ceux fixés dans le cahier des charges pour effectuer les prestations du marché. Ce procédé favorise notamment l'émergence de solutions innovantes. Par ailleurs, en cas de procédure formalisée, le pouvoir adjudicateur doit indiquer s'il autorise les variantes. Dans le cas contraire, elles ne seront pas admises. Pour les marchés à procédure adaptée, les variantes sont en principe autorisées, sauf si le pouvoir adjudicateur les interdit expressément dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation.
Le règlement de la consultation doit en outre préciser les modalités de jugement des variantes et des options. En effet, même si elles ne sont pas explicitement prévues par le code des marchés publics, des options peuvent être demandées par le pouvoir adjudicateur. L'option consiste en une prestation qu'est tenu de proposer le candidat dans son offre de base, et que l'acheteur se réserve le droit de mettre en application. Il s'agit de prestations complémentaires.
La solution alternative se rapproche donc de l'option en ce qu'elle constitue une demande du pouvoir adjudicateur. Les prestations visées ne sont cependant pas de la même importance. Il semble ainsi que le Conseil d'Etat ait dégagé dans cette affaire un outil original... mais qui pourrait rester cantonné aux faits de cette affaire.

Référence : CE, 21 octobre 2015, n° 391311

source : lettre Localtis du 5 nov 2015