Dans un arrêt du 23 mai 2011, le Conseil d'Etat s'est prononcé sur une question inédite : l’utilisation d’échantillons gratuits pour apprécier
la valeur technique des offres peut-elle révéler l’existence d’un sous-critère caché ?
[...]
Dans un premier temps, la Cour administrative d’appel a donné raison au candidat évincé : elle a considéré que "l’appréciation des
échantillons était constitutive d’un sous-critère du critère de la valeur technique". Les échantillons n’ayant pas été prévus par le
règlement de consultation, la commune ne pouvait donc pas les prendre en considération.
Mais le rapporteur public du Conseil d'Etat n'a pas été du même avis : selon ses conclusions, l’utilisation des échantillons n’était
constitutive que d’une "simple" méthode de notation des offres. Les échantillons demandés ne servaient pas à déterminer les qualités
attendues de la chose mais constituaient seulement un moyen de l’évaluer. [...]

C. Etat n° 339406

article Localtis

Les conclusions du rapporteur public ne constituent pas une décision juridictionnelle...

Certes, même s'il est rare que le conseil d'Etat ne suive pas les avis du commissaire du gouvernement.
Et comme il est précisé dans l'article, le CE ne s'est pas formellement prononcé sur le statut des échantillons comme sous-critère. Que l'arrêt rappelle l'obligation de faire connaitre l'ensemble des critères et sous-critères utilisés et leur pondération. Mais "que le pouvoir adjudicateur n'est
en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation
des offres".
Dès lors, même sans base juridictionnelle stricto-sensu, cela donne matière à réfléchir et à agir dans gestion des échantillons comme critère technique.