Bonjour,
Peut on faire un avenant, ou plusieurs (si périodes distinctes par trimestre par exemple),  sur un marché exécutoire de fournitures de repas où aucun article du CCTP n’évoque cette possibilité ?
Sur quoi faut il être très attentif ?

Il faudrait être plus précis sur le contenu de l'avenant.
Mais la réponse est sans doute négative si cet avenant change de manière importante les conditions du marché initial.

Le marché initial (3ans = 18-19-20) porte sur la fourniture de repas (un peu plus de 100 000 € / an) - aucun article du CCT n'évoque la possibilité de mise à disposition d'un personnel ( souhaitée par avenant du 9 mars 20 au 3 juillet 20, à raison de 35h00 semaine - il serait salarié de l'entreprise qui a eu le marché et non plus agent de la collectivité).
l'EPLE contractualiserait avec le prestataire retenu...
Sur quoi faut il être attentif pour garantir la sécurité juridique et ne pas mettre l'EPLE en défaut ?

Hum.... pour moi ce n'est pas un avenant liè au marché de fournitures de repas.
Il s'agit d'une modification du contrat de travail d'un agent que je suppose être de la collectivité. Je ne pense pas que l'EPLE ait vocation et encore moins autorité pour modifier un contrat de travail. Je dis pas le bousin si il y a un accident ou un recours de l'agent.
Je conseille vivement à l'établissement de laisser gérer ça par l'employeur du personnel concerné. Et si j,ai tout compris il s'agit du "recrutement" d'un personnel du prestataire qui ne concerne en rien le marché.

Rassurez moi ce n'est pas la CT qui vous a demandé de traiter ça par avenant à un marché ?

Par contre ce ne sera plus un agent de la CT

Quels sont les points juridiques à mettre en évidence pour protéger l'EPLE ?

jeeves a écrit:

Par contre ce ne sera plus un agent de la CT

LOL, encore moins un agent employé par l'EPLE.
Toute proportion gardée c'est comme si le chef d'établissement détachait de son propre fait un de ses profs pour un contrat dans le privé.

Vous ne pouvez en aucun cas contractualiser pour modifier la situation d'un personnel dont vous n'êtes pas employeur. Cela me semble une évidence.

Pour protéger l'EPLE ? Je ne vois qu'une seule solution : qu'il ne se mêle en aucun cas de ce qui relève de la collectivité.

La CT a du mal à recruter, d'où leur proposition de faire passer un avenant sur le contrat existant, passé par l'EPLE avec la société qui fournit les repas, afin que cette dernière se substitue à eux pour mettre à disposition un de leur personnel.

J'ai connu beaucoup d'horreurs juridiques dans ma carrière mais un avenant à  un marché public pour mettre à disposition un personnel dont on n'est pas employeur et donc modifier un contrat de travail je crois que ça vient en tête de liste.
Je laisse les collègues donner leur opinion.

Entièrement d'accord avec Volcan.
Aucun avenant à un quelconque contrat entre l'EPLE et un de ses prestataires ne saurait avoir des conséquences pour un agent qui ne serait pas partie à l'affaire, à plus forte raison si l'agent n'est pas salarié de l'EPLE.
Imagine une seconde que demain, une collectivité territoriale avec qui tu n'as aucun lien juridique en tant que fonctionnaire d'Etat, décide que tu vas bosser pour ton prestataire restauration et plus pour l'Etat. Ahurissant non ? Eh ben c'est pareil !

La demande de personnel mise à disposition serait faite à l'entreprise retenue. Il ne s'agit pas d'un personnel titulaire CT.

jeeves a écrit:

Quels sont les points juridiques à mettre en évidence pour protéger l'EPLE ?

Code de l'éducation - Article L213-2-1

Il doit y avoir la même chose pour les lycées.

L'EPLE ne peut pas se substituer à la collectivité pour ses missions.


Ca donne la légère cette CT diminuer leurs effectifs aux dépens des EPLE.

jeeves a écrit:

La demande de personnel mise à disposition serait faite à l'entreprise retenue. Il ne s'agit pas d'un personnel titulaire CT.

La demande serait faite par qui, pourquoi ?
Le personnel, même contractuel, c'est un agent qui a un contrat de travail avec la CT, c'est bien ça ?
Que vient faire l'EPLE dans l'affaire ? Je ne comprends pas à quel moment et pour quelle raison l'EPLE aurait à demander quoi que ce soit.

Bon enfin, tu l'auras compris, à ta place, je ne mettrais pas un bout d'orteil dans cette tambouille par le biais de mon marché...

Ce truc c'est n'importe quoi. Et si tu en doutes encore tu devrais demander avis à ton rectorat, contrôle de légalité mais surtout service juridique. Tu vas vite voir que la meilleure façon de protéger l'EPLE est de ne pas le faire. Si la CT veut, elle passe en direct avec le fournisseur sans s'adosser au contrat.

Première réponse de la CT = la compétence englobe le mise à disposition de personnel autant que la prestation de repas. Cela ne change rien au  marché tel qu’il existe. 

J'ai demandé conseils à la cellule juridique.


Je ne vois pas encore bien les aspects négatifs, sachant que la CT assure la prise en charge financière par une subvention complémentaire ajustée.

Qu'en pensez vous ?

Le risque est qu'un jour la subvention diminue.

Un jour la subvention sera fondue dans la subvention globale du bahut et l'ensemble baissera, qui sait ? Qui peut prévoir le résultat des prochaines élections.


Pour faire simple, dans le cas courant c'est la CT qui finance les emplois, chez vous ce sera vous-mêmes. Même subventionné, le titulaire du contrat ce sera l'EPLE.

Un lycée dont les enseignants sont nommés et rémunérés par le rectorat mais dont le personnel technique est embauché directement ou bien sous contrat de service ça existe, ça s'appelle un lycée privé.

jeeves a écrit:

Première réponse de la CT = la compétence englobe le mise à disposition de personnel autant que la prestation de repas. Cela ne change rien au  marché tel qu’il existe. 

J'ai demandé conseils à la cellule juridique.


Je ne vois pas encore bien les aspects négatifs, sachant que la CT assure la prise en charge financière par une subvention complémentaire ajustée.

Qu'en pensez vous ?

La prise en charge financière par une subvention de la fourniture de repas par une entreprise extérieure avec marché passé par l'EPLE ne me pose aucun problème. Ce n'est pas le marché qui est en cause mais la situation de l'agent concerné.
La mise à disposition d'une société privée d'un personnel contractuel employé par la CT avec paye assurée par la société privée me semble être une modification du contrat de travail de l'agent. Or une modification d'un contrat de travail ne peut se traiter par avenant à un marché public, surtout si celui qui fait le marché n'est pas l'employeur.

Moi je vois bien l'aspect négatif lorsque par malheur l'agent aura un accident de travail et qu'on se penchera sur sa situation juridique : qui est l'employeur ? Qui le rémunère ? Qui l'a mis à disposition de la société ? Qui doit payer les indemnités suite à l'accident. Sans parler du bousin si l'agent va aux prud'hommes.

En dehors de ça on peut remarquer aussi que la mise à disposition de personnel pour réaliser une prestation est une modification substantielle des clauses du marché qui a mon avis ne peut être traité par un simple avenant .

la "fourniture" d'un personnel serait faite par l'entreprise, avec qui l'EPLE contractualiserait par avenant, il ne s’agirait pas d'un personnel CT mais d'une personne non fonctionnaire, qui n'a pas forcément été contractuel CT auparavant je crois.

Je crois que dès le départ on ne sait pas trop de quoi on parle.
Cet agent mis à disposition existe-t'il à l'heure actuelle. Il est mis à disposition de la société ou c'est la société qui le met à disposition ? Est-il contractuel de la CT comme j'ai cru le comprendre ? Qui le recrute ? Le paye ?

Bref faut vraiment qu'on se pose et que tu expliques précisément le mécanisme.

La personne qui assurera le travail sera rémunérée par le prestataire du marché actuel (2018-2019-2020).
L'avenant vise à demander en plus de la livraison de repas, la mise à disposition d'un personnel lambda, recruté et rémunéré par ce prestataire, qui sera son employeur mais qui le détachera dans l'EPLE selon ce qui sera écrit dans l'avenant ; soit cela imaginé comme le fait la CT pour les fonctionnaires territoriaux ( ils donne un cadre et on devient supérieur hiérarchique direct).
L'EPLE recevra une facture supplémentaire (nouvelle avance de trésorerie !) et sera "remboursé" par l'octroi d'une subvention adaptée.
Effectivement, la CT ne fournira plus de Chef de cuisine satellite.

Ca me paraît très surprenant.
Pourquoi on découvre maintenant qu'on a besoin d'une personne et elle devra faire quoi ?
Question subsidiaire : et le respect de la réglementation en matière de prêt de salarié de droit privé ?

On ne découvre pas maintenant que l'on a besoin d'une personne...
La CT passera elle même le marché pour 2021-2022-2023... et c'est une "réponse" à leur difficulté de recrutement.

La règlementation en matière de prêt de salarié de droit privé ne m'ai pas connue, et c'est pour cela que je poste ici.

jeeves a écrit:

On ne découvre pas maintenant que l'on a besoin d'une personne...
La CT passera elle même le marché pour 2021-2022-2023... et c'est une "réponse" à leur difficulté de recrutement.

Attention à vérifier quelques broutilles :

- Cour de cassation, 8 juillet 1997, n° 9443360
- Article L. 8243-1 du code du travail :  2 ans d'emprisonnement pour prêt illicite de main-d'oeuvre [depuis 1997 le code du travail a été renuméroté]

Comme je ne suis pas spécialiste, je laisserai la CT pondérer les risques.

Mais le code du travail autorise le prêt de main d'oeuvre à but non lucratif.
L'article L. 8241-1 du code du travail prévoit que :
"Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite.[...] Une opération de prêt de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition."

L'article L. 8241-2 en précise les conditions :
"Les opérations de prêt de main-d'oeuvre à but non lucratif sont autorisées.
Dans ce cas, les articles L. 1251-21 à L. 1251-24, les 2° et 3° de l'article L. 2312-6, le 9° du II de l'article L. 2312-26 et l'article L. 5221-4 du présent code ainsi que les articles L. 412-3 à L. 412-7 du code de la sécurité sociale sont applicables.
Le prêt de main-d'œuvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert :
1° L'accord du salarié concerné ;
2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse ;
3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.
A l'issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt.
Les salariés mis à disposition ont accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l'entreprise utilisatrice.
Un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition.
La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d'un mandat représentatif.
Pendant la période de prêt de main-d'œuvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu. Le salarié continue d'appartenir au personnel de l'entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse.
Le comité social et économique est consulté préalablement à la mise en œuvre d'un prêt de main-d'œuvre et informé des différentes conventions signées.
Le comité de l'entreprise prêteuse est informé lorsque le poste occupé dans l'entreprise utilisatrice par le salarié mis à disposition figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés mentionnée au second alinéa de l'article L. 4154-2"
Le comité social et économique de l'entreprise utilisatrice est informé et consulté préalablement à l'accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre de prêts de main-d'œuvre.

L'entreprise prêteuse et le salarié peuvent convenir que le prêt de main-d'œuvre est soumis à une période probatoire au cours de laquelle il peut y être mis fin à la demande de l'une des parties. Cette période probatoire est obligatoire lorsque le prêt de main-d'œuvre entraîne la modification d'un élément essentiel du contrat de travail. La cessation du prêt de main-d'œuvre à l'initiative de l'une des parties avant la fin de la période probatoire ne peut, sauf faute grave du salarié, constituer un motif de sanction ou de licenciement."

Donc rien n'interdit à la collectivité de contracter directement avec le prestataire pour une telle mise à disposition, sans avoir besoin de recourir à des expédients à la légalité douteuse.

On est bien d'accord

LuckyLoser a écrit:

Donc rien n'interdit à la collectivité de contracter directement avec le prestataire pour une telle mise à disposition, sans avoir besoin de recourir à des expédients à la légalité douteuse.

Exactement.
D'autant plus que cela ne me semble pas possible à traiter par avenant au marché actuel car cela modifie de manière significative les conditions initiales. En suite pour moi cela ne pourrait passer à minima que par une convention soumise à l'accord du CA ; resterait à savoir si cela relève de l'EPLE ou de la CT qui a la responsabilité du SRH.