Dans un arrêt du 9 novembre, le Conseil d'Etat a sanctionné la présence d’un sous-critère relatif au montant d'éventuelles pénalités de retard. Il a effectivement estimé qu'un tel sous-critère ne permettait pas d’évaluer la valeur technique d'une offre.

En l’espèce, la communauté de communes de l’Arpajonnais avait lancé un marché public de travaux relatif à la construction d’un gymnase. Candidate pour le lot n°1, l’offre de la société Savoie Frères n’a pas été retenue. Estimant que son éviction était irrégulière, la société évincée a saisi le tribunal administratif (TA) de Versailles d’une demande tendant à ce que la collectivité lui verse 247.894 euros en réparation de son préjudice. Si le TA a accueilli cette requête, lui accordant 125.000 euros, la cour administrative d’appel (CAA) de Versailles a annulé ce jugement et rejeté ses conclusions indemnitaires. La société évincée a donc saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation.
Pour évaluer les offres, le règlement de la consultation prévoyait deux critères : le prix, pondéré à 40%, et la valeur technique, pondérée à 60%. Le critère de la valeur technique était décomposé en quatre sous-critères dont l’un qui correspondait au montant d’une pénalité, fixée par chaque candidat, en cas de dépassement des délais fixés. Le règlement de la consultation précisait que "la note la plus élevée serait attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec cette proposition".
Si la CAA a estimé que la collectivité pouvait tout à fait prévoir ce genre de sous-critère, le Conseil d’Etat n’a pas suivi ce raisonnement.
Il a effectivement jugé que la définition du montant des pénalités de retard par le candidat dans son offre n’était pas un sous-critère pertinent. Selon lui, un tel sous-critère "ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché, ni d’évaluer la qualité technique de leur offre".
Pour conclure, les juges de cassation ont également rappelé qu’un tel sous-critère restait peu pertinent compte tenu d’une part, du fait que l’application de pénalités de retard reste une simple faculté pour l’acheteur, et d’autre part, que le juge peut toujours moduler le montant des pénalités de retard s’il s’avère excessif ou dérisoire.
Le Conseil d'Etat a donc annulé l’arrêt de la CAA et renvoyé l’affaire devant les juges d’appel.

C. Etat, arrêt n° 413533