Dans une décision du 19 juillet 2016, le Conseil d'Etat a rappelé son office et l'intérêt du référé "mesures utiles" pour les acheteurs publics dans le cadre de l'exécution d'un marché public. Il a également examiné la possibilité pour le cocontractant de l'Administration de résilier le contrat.
En l'espèce, le centre hospitalier Andrée Rosemon avait conclu un marché public avec la société Schaerer Mayfield France portant sur la maintenance préventive et curative d'éléments de stérilisation. A la suite de nombreux retards de paiement, la société a décidé de résilier unilatéralement ce contrat. Le centre hospitalier a alors saisi le juge du référé "mesures utiles" du tribunal administratif de Guyane afin qu'il soit enjoint à la société d'exécuter ses obligations contractuelles. Sa demande a été accueillie, assortie d'une astreinte de 2.000 euros par jour de retard. L'entreprise a alors formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat afin d'obtenir l'annulation de cette ordonnance.

La résiliation du contrat par le cocontractant, un dispositif encadré

Pour justifier la résiliation du marché public, la société soutient que l'hôpital n'a pas respecté ses obligations contractuelles du fait des retards de paiement. Si la résiliation d'un marché public par le cocontractant de l'Administration est désormais possible (CE, 8 octobre 2014, Société Grenke Location), elle doit nécessairement être prévue dans le contrat qui ne doit pas avoir pour objet l'exécution même du service public. La personne publique peut quant à elle s'opposer à la résiliation pour un motif d'intérêt général, le cocontractant devant alors poursuivre l'exécution du contrat.
En l'espèce, il ressort de l'examen du Conseil d'Etat qu'aucune stipulation du contrat ne prévoyait la possibilité pour la société de résilier le marché. Dès lors, la société ne pouvait prononcer une telle mesure, sauf situation de force majeure. Sur ce dernier point, la Haute Juridiction estime que, même si les retards de paiement avaient causé la défection de son sous-traitant, cette circonstance ne constitue pas un cas de force majeure susceptible de justifier une résiliation du contrat. A ce stade, il est donc admis que la société ne pouvait pas résilier le marché public. Mais quelles solutions s'offrent alors aux acheteurs publics pour contraindre leur cocontractant à exécuter leurs prestations ?

Le référé "mesures utiles", un outil efficace

Prévu à l'article L.521-3 du Code de justice administrative, cet instrument permet au juge, "en cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence de décision administrative préalable", d'"ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative." Les Sages du Palais Royal ont tout d'abord rappelé leur office lorsqu'ils statuent sur un contentieux contractuel dans le cadre d'un tel référé : le juge administratif ne peut "[…] intervenir dans la gestion d'un service public en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l'Administration, lorsque celle-ci dispose à l'égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l'exécution du contrat". Au cas d'espèce, le centre hospitalier a infligé des pénalités à la société mais cette dernière n'a toutefois pas repris l'exécution du contrat. Ne disposant pas d'autres moyens de contrainte, le juge du référé "mesures utiles" était donc bien compétent.

Assurer la continuité du service public

En outre, le Conseil d'Etat a rappelé qu'il ne pouvait faire droit à la mesure demandée seulement si elle était urgente et utile. Dans cette affaire, il a estimé que l'arrêt des prestations par la société "prive l'établissement hospitalier de moyens indispensables à l'exercice de sa mission de service public". Lors de l'audience, le rapporteur public, Olivier Henrad, avait insisté sur le risque immédiat auquel était alors exposés les usagers en raison d'un stérilisateur défectueux. Au vu de ces éléments, le Conseil d'Etat a jugé que la mesure demandée par l'établissement hospitalier était urgente et utile.
Si l'ordonnance a été annulée, faute pour le premier juge de ne pas avoir respecté le principe du contradictoire, le Conseil d'Etat a fait droit au fond à la demande du centre hospitalier en enjoignant la société de reprendre intégralement l'exécution des prestations contractuelles dans un délai de huit jours, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard.
Cette décision est l'illustration qu'en cas d'inexécution d'un marché public par le titulaire, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, après avoir utilisé tous les moyens de contraintes à leur disposition, recourir au juge du référé "mesures utiles" pour qu'il assure, dans l'urgence, la continuité et le bon fonctionnement du service public.

CE, 19 juillet 2016, n°399178

source : lettre Localtis du 1er septembre 2016