La direction des affaires juridiques (DAJ) vient de publier le projet de décret de l'ordonnance "marchés publics" du 23 juillet 2015. Très attendue, cette première version du décret apporte de nombreuses réponses aux questions que l'ordonnance avait laissées en suspens. Ce projet est soumis à consultation jusqu'au 4 décembre 2015. La DAJ encourage vivement les acteurs à faire part de ses remarques.


Sourcing et négociation
Le projet de décret introduit davantage de souplesse dans le domaine de la commande publique, ouvrant ainsi la voie à une nouvelle philosophie de l'achat public. En effet, à l'instar de l'ordonnance, le décret assoit la consécration textuelle du sourcing (article 3). L'acheteur pourra donc consulter des entreprises dans le but de l'éclairer dans l'élaboration de sa consultation. Cette pratique est toutefois encadrée, notamment au regard des principes de la commandes publique et afin de limiter les risques de conflits d'intérêt. De plus, concernant le choix de la procédure, une distinction demeure entre les pouvoirs adjudicateurs (article 25) et les entités adjudicatrices (article 26). Lorsqu'ils décident de lancer une procédure, l'un comme l'autre peuvent choisir l'appel d'offres ou le dialogue compétitif, mais aussi une procédure négociée. Pour les pouvoirs adjudicateurs, il s'agit de la "procédure concurrentielle avec négociation" (article 68 à70), plus encadrée que celle des entités. En effet, les pouvoirs adjudicateurs devront fixer des exigences minimales à respecter. En outre, s'il s'est réservé la possibilité, finalement, de ne pas négocier, il pourra attribuer le marché sur la base de l'offre initiale. Plus souple, la "procédure négociée avec mise en concurrence préalable" permet aux entités adjudicatrices de négocier plus librement avec les candidats (article 71). La distinction pouvoir adjudicateur/entité adjudicatrice persiste donc dans certains cas.

Avis d'attribution dès 25.000 euros

L'article 100 prévoit maintenant la publication d'un avis d'attribution au Journal officiel de la République française (Jorf) pour les marchés de plus de 25.000 euros HT. Au-dessus des seuils européens, la publication est toujours obligatoire et devra désormais se faire au Jorf et au Journal officiel de l'Union européenne (Joue). Ces publications devront intervenir dans un délai maximal de trente jours, contre quarante-huit auparavant.

Avenants

Six cas de modifications des marchés publics en cours d'exécution sont prévus par l'article 134, qui vient éclaircir une incertitude juridique à ce sujet. Il sera notamment possible de conclure un avenant si le montant de la modification est inférieur aux seuils européens et à 10% du montant du marché initial de services ou de fournitures et 15% pour les marchés de travaux. C'est d'ailleurs la première fois que des seuils chiffrés sont introduits dans des textes de la commande publique. Contrairement à ce qui avait été annoncé, ce type d'avenants n'aura pas à être publié au Joue. En revanche, les avenants conclus suite à un changement de cocontractant ou à des circonstances imprévisibles devront faire l'objet d'une publication. Ces types d'avenants ne doivent pas dépasser 50% de la valeur initiale du marché public.

Avocats et architectes

[...]

Régularisation des offres

Jusqu'à ce jour, en présence d'offres irrégulières ou inappropriées, l'article 35 du Code des marchés publics permettait seulement de passer en procédure négociée. Désormais, l'article 56 permet à l'acheteur, tout en restant dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ou de procédures adaptées sans négociation, d'autoriser les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres irrégulières, sauf si elles sont anormalement basses. Les offres inappropriées et inacceptables devront quant à elles être éliminées. Pour les autres procédures (dialogue compétitif et négociation), les offres irrégulières et inacceptables pourront être régularisées. Afin de faciliter le travail des acheteurs, cet article livre une définition pour chacune de ces trois types d'offres. Par ailleurs, l'article 57 impose désormais à l'acheteur de demander des explications au soumissionnaire en cas d'offre anormalement basse.

Marchés de partenariats

Dans un souci de mieux encadrer le recours aux marchés de partenariats, l'article 144 met en place trois seuils : 5 millions d'euros HT lorsque l'objet principal du marché de partenariat porte sur des biens immatériels, des systèmes d'information ou des équipements autres que des ouvrages ; 10 millions d'euros HT lorsque l'objet principal du marché porte sur des ouvrages d'infrastructures de réseaux ou certains ouvrages de bâtiments et 20 millions d'euros HT pour tous les autres marchés. L'articler 155 prévoit quant à lui une part minimale à confier à des TPE/PME ou à des artisans, à hauteur de 10% du montant prévisionnel du contrat hors coût de financement.

le projet de décret (83 pages)
la consultation en ligne

source : lettre Localtis du 12 novembre 2015

La synthèse des contributions reçues dans le cadre de la consultation sur le projet de décret relatif aux marchés publics a été publiée sur le site internet de la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy le 27 janvier 2016. Ouverte du 5 novembre au 4 décembre 2015, la consultation a reçu 307 contributions. Ce projet de décret a donc suscité plus d'intérêt chez les acteurs de la commande publique que les textes relatifs aux concessions pour lesquels la participation avait été relativement faible (70 contributions).
180 acheteurs (57% des contributeurs) ont donné leur avis sur ce projet de décret pris en application de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics pour la transposition de directives européennes. Les autres contributeurs sont des personnes privées (23%), des fédérations professionnelles (12%), des ministères (7%) et des élus (1%).
Un nombre important de ces personnes a salué l'effort de simplification opéré par le projet de décret. Le gouvernement souhaite en effet rassembler en un même corpus juridique l'ensemble des règles régissant la commande publique. Il s'agit de renforcer la sécurité juridique des procédures tout en accroissant l'efficacité de l'achat public.

Une prise en compte effective des avis transmis

La DAJ a annoncé prendre en compte certaines des demandes transmises et va donc modifier le projet de décret en conséquence. Des clarifications seront ainsi apportées concernant le mécanisme de régularisation des candidatures ou des offres et la durée de conservation des documents. De plus, l'obligation de publication d'un avis d'attribution pour tous les marchés sera supprimée, à l'exception des marchés formalisés. Les offices publics de l'habitat conserveront les souplesses dont ils bénéficient actuellement. C'est aussi le cas des acheteurs relevant actuellement des dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005, non soumis au code des marchés publics. La distinction entre pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices sera donc maintenue, même si certains souhaitaient sa disparition. Reste à savoir si cela constitue un retour en arrière ou une simple conservation des acquis consacrés par le décret. En outre, l'utilisation du critère unique du prix sera limitée. Un dispositif transitoire sera mis en place concernant l'obligation de mise à disposition des documents de la consultation sur le profil d'acheteur. Enfin, les seuils de recours aux marchés de partenariat seront abaissés de façon à faciliter leur utilisation. Ces nouveaux seuils ne sont toutefois pas encore connus. Il faudra donc attendre la publication du décret qui devrait vraisemblablement avoir lieu au mois de mars prochain. Le décret ainsi que l'ordonnance du 23 juillet 2015 entreront en vigueur le 1er avril 2016.

la synthèse de la consultation

source : lettre Localtis du 29 janvier 2016

La version du projet de décret Marchés publics examinée par le Conseil d'Etat a été dévoilée par nos confrères du Moniteur lundi 14 mars. Si une évolution est encore possible, le texte final devrait rester très proche de cette version. Quelques changements par rapport au projet soumis à consultation en novembre dernier sont à relever. Retour sur les points à retenir avant la publication du décret dans les jours qui viennent.

Dume et dématérialisation

L'article 49 du projet de décret repousserait l'échéance pour l'obligation d'acceptation du document unique de marché européen (Dume) par les pouvoirs adjudicateurs. En effet, la nouvelle version prévoit cette obligation seulement pour les marchés dont les consultations ou les avis d'appel à la concurrence ont été envoyés à publication à partir du 1er avril 2017 pour les centrales d'achat et du 1er avril 2018 pour les autres acheteurs. Le Dume rejoindrait donc la date butoir marquant le passage à une dématérialisation totale des marchés. Les acheteurs ne sont toutefois pas tenus d'attendre cette date pour démarrer leur transition.

Offres non conformes

L'article 62 du projet de décret connaît une modification par rapport à l'article 56 de la version précédente. En effet, il n'est plus fait référence à l'information des candidats lorsque le pouvoir adjudicateur autorise la régularisation d'offres par des soumissionnaires. La disparition de cet alinéa intervient quelques jours après la publication d'un rapport de l'Autorité de la concurrence insistant sur la nécessité d'une grande transparence lors de la régularisation d'offres non conformes. Des précisions pourraient donc être apportées sur ce point.

Sourcing

Si parking, marketing ou encore briefing font partie de notre langage courant, il semble que l'anglicisme "sourcing" n'aura pas droit à sa reconnaissance. Un temps nommé "sourçage", il devient "études et échanges préalables avec les opérateurs économiques" (article 4 du projet de décret).

Nouveaux seuils

L'accès aux données essentielles du marché ne sera plus soumis à aucun seuil. L'article 107 du projet de décret ne le subordonne plus à un montant minimal de 25.000 euros HT. De plus, cet article inclut maintenant les données relatives à la modification d'un marché. La publication de ces données sur le profil d'acheteur devrait intervenir au plus tard le 1er octobre 2018.
Les marchés de partenariats devraient aussi voir leurs seuils révisés pour passer à deux, cinq et dix millions d'euros HT au lieu de cinq, dix et vingt millions d'euros HT (article 150).
Par ailleurs, les modalités de publicité seraient laissées au libre choix de l'acheteur en dessous de 25.000 euros HT alors qu'un avis d'appel public à la concurrence devait intervenir, entre 25.000 et 90.000 euros HT, sur un support laissé au choix du pouvoir adjudicateur pour les acheteurs de l'Etat, de ses établissements publics autres qu'à caractère industriel et commercial, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements (article 34 du projet de décret).
En outre, les avis d'attribution seraient limités aux marchés passés en procédure formalisée.

Services juridiques

Le nouvel article 29 devrait faire plaisir aux avocats déboutés par le Conseil d'Etat : les modalités de publicité et de mise en concurrence des marchés de services juridiques tenants à la représentation des personnes publiques seraient définies librement par l'acheteur "en fonction du montant et des caractéristiques du marché public". Il n'y a plus de mention de la procédure adaptée ou d'un quelconque seuil. 

Concours et maîtrise d'œuvre

Selon l'article 90 de la dernière version du projet de décret, la procédure du concours ne serait pas obligatoire dans les marchés de maîtrise d'œuvre en certaines occasions : réutilisation ou réhabilitation d'ouvrages existants ou réalisation d'un projet urbain ou paysager, ouvrages réalisés à titre de recherche, essai, ou expérimentation, ouvrages d'infrastructures, marché sans mission de conception pour le titulaire.

Sous-traitance

La nouvelle version du projet de décret ne rend plus le titulaire responsable de l'exécution de toutes les obligations résultant du marché public, contrairement à l'article 129 du projet de novembre 2015. Le titulaire ne serait donc plus responsable vis-à-vis du pouvoir adjudicateur de l'ensemble des manquements que pourrait commettre un sous-traitant. Cette modification semble s'inscrire dans la voie ouverte par la jurisprudence récente.

source : lettre Localtis du 15 mars 2016

le projet de décret (site le Moniteur)

Personne ne semble s'intéresser au nouveau décret des marchés publics publié et entrant en vigueur au 1er avril. 
Bizarre

Effectivement, oubli réparé. Merci. Fil de discussion à voir ici.