Le Conseil d'Etat a précisé, par un arrêt du 18 septembre 2015, les règles encadrant la négociation en procédure adaptée. Il s'est aussi intéressé à la question du recours au critère de l'expérience des candidats lors de la sélection des offres.
Dans cette affaire, l'Ecole du Louvre avait passé un marché de services d'accueil et d'assistance technique avec la société Alzane. Candidate évincée, la société Axcess a saisi le tribunal administratif de Paris d'une demande en annulation du marché litigieux. La juridiction de première instance a toutefois rejeté sa demande. Il a ensuite été fait appel de ce jugement. La cour d'appel de Paris n'y a cependant pas fait droit. La société déboutée s'est donc pourvue en cassation devant le Conseil d'Etat. Ce dernier a ainsi dû s'interroger sur la possibilité pour la personne publique de négocier.

Une faculté de négocier prévue par le règlement de la consultation

En vertu de l'article 28 du code des marchés publics, lorsqu'un marché ne dépasse pas les seuils de procédure formalisée, il est possible de négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Le pouvoir adjudicateur doit cependant informer les entreprises soumissionnaires de sa volonté de négocier. Une fois ce mécanisme inscrit au règlement de la consultation, la personne publique ne pourra plus faire marche arrière et se verra donc dans l'obligation de négocier. Elle peut néanmoins se contenter de "se réserver le droit de négocier". Il s'agit alors simplement d'une faculté ne faisant naître aucune obligation à la charge du pouvoir adjudicateur. En outre, la négociation peut être limitée à un certain nombre de candidats, comme ce fut le cas en l'espèce. L'Ecole du Louvre avait prévu dans son cahier des clauses administratives particulières qu'elle "se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats du classement". Le Conseil d'Etat a donc jugé qu'aucune erreur n'avait été commise sur ce point mais qu'il devait ensuite vérifier si le principe d'égalité de traitement des candidats avait été respecté.

Un critère de l'expérience pris en compte

Il était en l'espèce reproché à la personne publique d'avoir utilisé, lors de la phase de sélection des offres, un critère réservé à la sélection des candidatures. Or, si le critère de l'expérience des candidats est bien limité à la sélection des candidatures en procédures formalisées (CJUE, 9 octobre 2014, C-641/13P), ce n'est pas le cas pour les procédures adaptées. Cette décision du Conseil d'Etat le confirme en reprenant le principe exprimé dans son arrêt du 2 août 2011 (n° 348254). Les sages du Palais royal ont ainsi admis que les références des candidats pouvaient être prises en compte afin de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse à condition de respecter certaines exigences : le recours à ce critère doit être rendu "nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser". De plus, il ne doit conduire à aucune discrimination. L'Ecole du Louvre étant située au sein d'un palais accueillant de nombreux visiteurs, ces exigences étaient ici réunies. Le Conseil d'Etat a donc rejeté la requête de la société évincée concernant le fond de l'affaire, mais a tout de même annulé la décision de la Cour d'appel de Paris en raison d'une irrégularité de forme.

Conseil Etat, 18 septembre 2015, n°380821

source : lettre Localtis du 29 sept 2015