Dans un avis du 10 avril 2014, la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada) rappelle la liste des documents communicables en matière d'attribution de marchés publics aux tiers qui en feraient la demande.
En l'occurrence, la SCNF avait passé un marché de construction pour la modification du tracé de l'une de ses lignes. Une société évincée réclame au pouvoir adjudicateur la communication du rapport d'analyse des offres ainsi que le bordereau de prix unitaire de l'attributaire. Le directeur juridique de la SCNF, jugeant cette demande abusive, refuse de lui transmettre ces documents. L'entreprise saisit alors la Cada afin d'y avoir accès. Cette dernière émet un avis favorable à la demande et en profite pour préciser qu'en principe, l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue ainsi que le rapport d'analyse des offres sont librement communicables, sous réserve toutefois du respect du secret en matière industrielle et commerciale.
BPU, notes et classement communicables...
Après avoir considéré que la demande de l'entreprise n'était pas abusive, la Cada rappelle au préalable que "l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché". Ainsi, le bordereau de prix unitaires (BPU) est transmis tant aux entreprises qu'à toute autre personne qui en fait la demande.
Dans une moindre mesure, l'offre de prix globale des entreprises non retenues peut être révélée, mais non les détails techniques et financiers.
Concernant les notes, classement et appréciations de la société retenue, ceux-ci sont librement accessibles, contrairement à ceux des entreprises évincées, qui restent les seules destinataires possibles de ces informations.
... sauf si le marché public est répétitif
Le principe selon lequel le BPU de l'entreprise attributaire est communicable est toutefois limité lorsque le marché en cause "s'inscrit dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché". Autrement dit, lorsque le marché est répétitif ou fréquent, le détail de l'offre de prix du candidat attributaire ne peut plus être divulgué.
En l'occurrence, l'autorité administrative indépendante juge que le marché litigieux ne rentre pas dans ce cas de figure.
Un droit de communication limité par le respect du secret industriel et commercial
Le droit de communication des tiers sur le BPU et le rapport d'analyse des offres est toutefois tempéré par le respect du secret en matière industrielle et commerciale, souligne la Commission. Ce secret implique notamment que plusieurs informations sur les offres des candidats et de l'attributaire ne soient pas diffusées : "Les moyens techniques et humains, la certification de système de qualité, les certifications tierces parties, ainsi que les certificats de qualification concernant la prestation demandée ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics", précise la Cada. Ainsi, c'est seulement "après occultation des notes, classements et appréciations des entreprises évincées ainsi que des détails techniques et financiers de leur offre", que le rapport d'analyse des offres peut être communiqué à toute personne qui en fait la demande.

CADA, avis du 10 avril 2014

source : lettre Localtis du 13 juin 2014

Dans un arrêt du 7 novembre, le Conseil d'Etat rappelle la distinction entre les dispositions relatives à la sélection des candidatures et celles relatives à la sélection des offres. Les juges de cassation font également le point sur l'obligation qui incombe à l'acheteur public de transmettre, sur demande des candidats évincés, certaines informations.
En l'espèce, le syndicat Valor'Aisne avait lancé une procédure de passation d'un marché pour le traitement des ordures ménagères résiduelles du département de l'Aisne. Candidate évincée, la société Sita Dectra s'estimant lésée sur plusieurs points, invoque notamment la rupture d'égalité de traitement des candidats au regard de l'exigence du syndicat de communiquer la copie d'autorisations préfectorales. Saisi par celle-ci, le juge des référés va annuler la procédure de passation du marché. Le syndicat décide alors de se pourvoir en cassation devant le Conseil d'Etat.
Les juges de cassation ont dû répondre à plusieurs questions, et en premier lieu celle de la différenciation des régimes applicables aussi bien à la sélection des candidatures qu'à la sélection des offres.

Attention à la distinction entre sélection des candidatures et sélection des offres

Les juges du Palais Royal vont annuler l'ordonnance du juge des référés au motif que ce dernier a commis une erreur de droit en se fondant sur l'article 45 du CMP pour annuler la procédure de passation du marché. Cet article concerne les renseignements que le pouvoir adjudicateur peut réclamer pour apprécier les candidatures. En l'occurrence, la société évincée contestait l'exigence de fournir une copie de l'arrêté préfectoral autorisant l'exploitation du centre de traitement au stade de la sélection des offres. Cependant, l'article 45 n'est pas applicable à la phase de sélection des offres mais seulement lors de la sélection des candidatures, rappelle la Haute Juridiction administrative. La sélection des candidatures et la sélection des offres sont deux phases bien distinctes de la procédure de passation d'un marché, obéissant à des règles différentes.

Pas d'atteinte à l'égalité de traitement des candidats tant que les documents requis permettent l'évaluation des offres présentées

Le Conseil d'Etat a également dû se pencher sur la question de savoir si l'exigence de communication de certains documents pouvait être considérée comme une rupture d'égalité entre les candidats. En vertu de l'article 53 du CMP, pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde soit uniquement sur le prix, soit sur une multitude de critères tels que la qualité, la valeur technique, le délai, etc. En l'espèce, le syndicat avait défini trois critères d'attribution, dont celui de la valeur technique de l'offre pour laquelle il avait demandé aux candidats de fournir une copie des autorisations préfectorales. Dès lors, la société évincée ne pouvait pas légitimement soutenir que l'exigence de transmission dudit document était constitutive d'une rupture d'égalité entre les candidats puisque, selon le Conseil d'Etat, ce document "permet de déterminer les moyens dont disposent les candidats pour exécuter le marché et donc d'évaluer leurs offres au regard des critères retenus".

L'obligation de communiquer certains documents

Enfin, s'est posée la question de savoir si, au titre des articles 80 et 83 du CMP, la non communication de documents pouvait être assimilée à un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ces dispositions prévoient d'une part la notification obligatoire de certaines informations aux candidats non retenus. D'autre part, sur demande d'un candidat évincé dont l'offre était recevable, le pouvoir adjudicateur doit "lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue". Cependant, le syndicat n'a pas fait suite aux demandes d'informations de la société candidate. Dès lors, le Conseil d'Etat a jugé que le syndicat n'avait pas respecté les obligations de publicité et de mise en concurrence et l'enjoint donc de communiquer sous huit jours les informations relatives "aux caractéristiques de l'offre retenue" (prix de l'offre choisie et note obtenue par la société attributaire). En revanche, les informations réclamées par la société mais qui "sont étrangères aux caractéristiques de l'offre retenue" ne sauraient être communiquées.
Il convient de préciser que cette affaire n'est pas définitivement réglée. En effet, suite à l'injonction prononcée par le Conseil d'Etat, la société évincée, à compter de la réception des informations requises, disposait d'un délai de huit jours pour éventuellement produire de nouvelles observations et contester utilement son éviction.

C. Etat, n° 384014

Revirement de la CADA qui m'avait échappé sur le caractère communicable du BPU aux tiers : Ouf...



La CADA vient apporter un complément à l’arrêt du Conseil d’Etat du 30/03/16 dans le cadre du secret industriel ou commercial.  Elle précise que : « l’offre de prix détaillée contenue dans le BPU, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, de sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. ».
On renverse la charge de la preuve puisque "il appartiendra au candidat évincé, ou à tout tiers qui en fait la demande de démontrer que la communication de l’offre de prix de l’attributaire n’est pas de nature à affecter la libre concurrence."