Par un arrêt du 26 mars 2014, le Conseil d'Etat clarifie les conditions de participation d'une entreprise placée en redressement judiciaire à une procédure de marché public. Lorsque son placement en redressement judiciaire intervient après le dépôt de son offre, l'acheteur public doit vérifier si cette entreprise est autorisée à poursuivre son activité et si sa candidature est recevable notamment au regard de ses capacités financières.
Dans les faits, une commune a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un marché de travaux pour la construction d'un futur centre international du graphisme. Par une décision du 14 novembre 2013, la commission d'appel d'offres de la collectivité a attribué le marché à une société, qui a été placée en redressement judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Paris du 23 janvier 2014, c’est-à-dire après la date limite du dépôt des offres. Saisi par une société évincée, le juge des référés du tribunal administratif a annulé la phase d'analyse des offres de la procédure de passation, au motif que le placement de la société attributaire en redressement judiciaire affectait la recevabilité de sa candidature. Souhaitant faire annuler la décision du tribunal administratif, la commune a alors saisi le Conseil d'Etat. Rejetant la demande de la commune, la Haute Juridiction a rappelé les règles de participation d'une société placée en redressement judiciaire et a précisé quel régime était applicable dans le cas où ce placement interviendrait après la date limite de remise des plis et avant la signature du contrat.
Les juges de cassation rappellent d'abord que les dispositions des articles 44 du Code des marchés publics et 8 de l'ordonnance du 6 juin 2005 combinées prévoient que "les entreprises placées en redressement sont tenues de justifier, lors du dépôt de leur offre, qu'elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant la durée d'exécution du marché...". Le Conseil d'Etat ajoute ensuite que dans le cas où l'entreprise candidate à l'attribution d'un marché est placée en redressement judiciaire après la date limite pour le dépôt des offres, celle-ci "doit en informer sans délai le pouvoir adjudicateur, lequel doit alors vérifier si l'entreprise est autorisée à poursuivre son activité au-delà de la durée d'exécution du marché et apprécier si sa candidature reste recevable". Si l'acheteur public constate que la société n'a pas d'habilitation l'autorisant à poursuivre son activité pendant la durée du marché, celui-ci doit écarter l'entreprise de la procédure de passation.
Dans le cas considéré, le placement en redressement judiciaire de la société attributaire du marché est intervenu après la remise de son offre à la commune. Cette société n'a pas renseigné le pouvoir adjudicateur de sa nouvelle situation lors de la procédure de passation. De plus, elle ne disposait pas des capacités financières suffisantes pour exécuter le marché, faute de n'avoir pu présenter le plan de sauvegarde dans le délai prescrit par le jugement du tribunal de commerce, ont souligné les juges.
C'est donc à bon droit que, saisi de cette question, le juge des référés précontractuel a annulé la procédure de passation, le choix de l'offre de cette entreprise constituant un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Références :
Conseil d'Etat, 26 mars 2014, n° 374387 ;
question écrite n° 29714 de M. Jacques Cresta, publiée au JO de l'Assemblée nationale le 18 juin 2013 ; réponse du ministère de l'Economie, publiée au JO de l'Assemblée nationale le 8 avril 2014 ;
fiche DAJ sur l'accès des entreprises en difficulté aux marchés publics, juillet 2012 ;
fiche DAJ sur les entreprises en difficultés pendant l'exécution d'un marché public, juillet 2012.

Redressement judiciaire lors de l'exécution du marché : la résiliation n'est pas le principe
Dans une question écrite du 18 juin 2013, un député a interrogé le ministre de l'Economie et des Finances sur les possibilités offertes aux personnes publiques de résilier un marché public lorsque son titulaire est placé en redressement judiciaire. Par une réponse en date du 8 avril 2014, le ministre a tout d'abord rappelé que l'article L.622-13 du Code de commerce pose "le principe de la poursuite des contrats en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective et en détermine les modalités". En effet, le seul fait de l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire n'autorise pas la personne publique à résilier ou à résoudre le contrat. A ce propos, la direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy précise, dans une de ses fiches pratiques, que "toute clause contractuelle qui prévoirait une résiliation systématique du contrat en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde est nulle".
Le ministre de l'Economie a également évoqué la procédure à suivre en cas de redressement judiciaire d'une entreprise attributaire d'un marché public. C'est à la personne publique d'adresser une mise en demeure à l'administrateur qui dispose alors d'un délai d'un mois, renouvelable une fois, pour se prononcer sur la poursuite du contrat en cours. Seul l'administrateur a la faculté d'exiger l'exécution du marché (Conseil d'Etat, 24 octobre 1990, Régie immobilière de la Ville Paris, n°87327 et n°88242) ou d'y renoncer, au regard de la situation de l'entreprise.

source : lettre Localtis du 24 avril 2014