Un commentaire du site "achat public performant" sur l'arrêt du CE 352714 du 4 juillet 2012

Dans un arrêt du 20 juillet 2012, la cour administrative d'appel de Nantes a eu l'occasion d'apporter certaines précisions
concernant les règles relatives à la publication de la pondération des sous-critères dans la phase de sélection des offres.
[...]
Le critère de sélection des offres "valeur technique" prévu dans le règlement de consultation devait être apprécié par le
biais de trois sous-critères énumérés et portés à la connaissance des candidats. En revanche, la pondération de ces
sous-critères ne faisait pas l'objet d'une publication. Les entreprises candidates avaient donc connaissance
des sous-critères mais pas de leur poids respectif.
[...]
La question qui se posait alors était de savoir si la pondération des sous-critères dans la phase de sélection des offres
devait faire ou non l'objet d'une publication.
La cour d'appel considère qu'il "ne résulte pas de l'instruction que l'absence de publicité de la pondération de ces sous-critères,
au demeurant très faible dans son amplitude et qui ne modifiait pas les attentes définies par le pouvoir adjudicateur dans le
règlement de consultation, ait été en l'espèce de nature à exercer une influence sur la présentation des offres par les
entreprises candidates ainsi que sur leur sélection, ni qu'elle ait été de nature à porter atteinte aux principes de liberté
d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures au sens de
l'article 1er du Code des marchés publics". Par conséquent, la demande de la société est rejetée.

La cour administrative d'appel confirme ainsi la position du Conseil d'Etat. Dans un arrêt en date du 18 juin 2010, la
Haute Juridiction avait considéré que si le pouvoir adjudicateur décide de recourir à des sous-critères pour l'analyse des
offres, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères, compte
tenu de leur nature ou de leur importance, mais uniquement dans la mesure où cela est susceptible "d'exercer une
influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection".

décision CAA Nantes n° 10NT01815
décision C. Etat n° 337377

source : lettre Localtis du 11 septembre

Dans deux décisions du 26 septembre 2012, le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser les règles relatives aux critères
d'attribution d'un marché public dans la phase de sélection des offres.

Le premier arrêt du Conseil d'Etat (n°359389) traite de l'information des candidats quant aux critères d'attribution du
marché et des conditions de leur mise en oeuvre.
Dans les faits, la direction départementale des finances publiques des Hauts-de-Seine avait lancé un appel à candidatures
pour la passation d'un marché, selon une procédure adaptée (Mapa)
[...]
La Haute Juridiction devait ainsi déterminer si dans le cadre d'un marché passé selon une procédure adaptée, le pouvoir
adjudicateur pouvait se borner à lister les critères d'attribution.
Reprenant la solution posée par un arrêt en date du 30 janvier 2009 (CE 30 janvier 2009, Agence nationale pour l'emploi,
n°290236), le Conseil d'Etat considère que "pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique,
d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats
sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de l'attribution du marché, dans l'avis
d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir
adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter
également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; qu'il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les
critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux
caractéristiques et au montant du marché concerné".
Lorsque le pouvoir adjudicateur passe un marché selon une procédure adaptée, en application de l'article 28 du code
des marchés publics, et qu'il décide de pondérer ou de hiérarchiser les critères d'attribution du marché, il doit informer
les candidats de leurs conditions de mise en oeuvre.
En l'espèce, le règlement de la consultation se bornait à énumérer les critères d'attribution "sans autres précisions".
L'incertitude tenant aux conditions de mise en oeuvre des critères de sélection constituait "pour le pouvoir adjudicateur,
un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence" susceptible de léser les candidats.

Le Conseil d'Etat valide donc le raisonnement suivi par le juge du référé précontractuel et rejette la requête du candidat
initialement retenu.

Le second arrêt du Conseil d'Etat (n° 359706) traite de la différence entre la notation prévue par le règlement de la
consultation et celle effectivement utilisée par la commission d'appel d'offres et de son incidence sur la procédure.
[...]
La société évincée saisit alors le juge du référé précontractuel en vue de l'annulation de la procédure de passation
du lot n°3 du marché. Elle invoque en particulier une discordance entre la notation prévue par le règlement de la
consultation pour le critère de la valeur technique et celle effectivement utilisée par la commission d'appel d'offres pour ce
même critère. En effet, le critère de la valeur technique était subdivisé en sous-critères et le règlement de la consultation
indiquait qu'un des sous-critères devait être noté sur dix alors que la commission d'appel d'offres l'a noté sur vingt.
Par une ordonnance du 14 mai 2012, le juge du référé fait droit à cette demande. La communauté d'agglomération
Seine-Eure saisit alors le Conseil d'Etat.
Il appartenait dès lors à la Haute Juridiction de trancher la question de savoir si "la discordance entre les prescriptions
du règlement de la consultation relatives à la notation du critère de la valeur technique et la manière dont les offres
ont été effectivement notées sur ce critère par la commission d'appel d'offres" était susceptible ou non de
léser le candidat évincé.
Le Conseil d'Etat répond par la négative et considère que la différence entre la notation prévue par le règlement de
la consultation et celle effectivement utilisée pour le critère de la valeur technique n'a pas lésé le candidat évincé.
En effet, ce dernier a obtenu la note maximale de 20 sur 20 pour le sous-critère litigieux alors que le groupement
attributaire a obtenu une note de 18 sur 20. Cette discordance n'a pas lésé la société évincée puisque "l'offre de la
société Ourry n'a été en fin de compte classée seconde qu'en raison de l'écart qui la séparait de l'offre de la société
attributaire relativement au critère du prix". Le critère du prix est donc celui qui a été prépondérant. Par conséquent,
la demande de la communauté d'agglomération est favorablement accueillie par le Conseil d'Etat.
Cet arrêt précise ainsi que la différence de notation n'entraîne l'annulation de la procédure que dans la mesure où elle
est susceptible de léser un candidat. Ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

L'Apasp (lettre Localtis du 9 octobre 2012)

Conseil d'Etat, 26 septembre 2012, n° 359389
Conseil d'Etat, 26 septembre 2012, n° 359706
Conseil d'Etat, 30 janvier 2009, Agence nationale pour l'emploi, n° 290236

La cour administrative d'appel de Nancy s'est prononcée, dans un arrêt du 7 février 2013, sur les
sous-critères de sélection des offres, dans le cadre des marchés publics, en faisant une application
concrète d'une jurisprudence récente du 18 juin 2010 du Conseil d'Etat.
[...]
Le juge d'appel rappelle que "si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères
de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats
leurs conditions de mise en oeuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une
influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en
conséquence être eux même regardés comme des critères de sélection".
Parmi les trois critères de sélection des offres, le critère "valeur technique" était décomposé en trois
sous-critères. Après analyse, le juge a considéré que ces sous-critères ne consistaient pas en une simple
méthode de notation destinée à évaluer ce critère mais traduisaient réellement les attentes du pouvoir
adjudicateur, d'où l'importance de déterminer les modalités de leur mise en oeuvre. Le juge d'appel estime
donc que le sous-critère "préconisations de mise en oeuvre", qui comptait pour 20 points sur les 30
attribués au critère "valeur technique", aurait dû être mentionné dans le règlement de la
consultation.
[...]

CAA Nancy, n° 11NC01001
C. Etat, n° 337377

source : lettre Localtis du 21 février 2013