Comme promis, voici la réponse de l'avocat de notre groupement de commandes.
Si je lis bien , il faut relancer le marché en intégrant les nouvelles contraintes imposées par la LMAP.


Objet : Impact des dispositions de la LMA sur les marchés publics de fruits et légumes frais.

Par email uniquement.



Madame, Monsieur,



Je fais suite à votre email du 24 janvier dernier par lequel vous m’interrogiez sur les modalités d’application de l’article L441-2-2 du Code de commerce entrant en vigueur le 28 janvier 2011 sur les marchés publics ayant pour objet la fourniture de fruits et légumes frais.



L’article L441-2-2 du Code de commerce dispose :



« Par dérogation aux dispositions de l’article L441-2-1 du Code de commerce, un acheteur, un distributeur ou un prestataire de services ne peut bénéficier de remises, rabais et ristournes pour l’achat de fruits et légumes frais »



Au regard de ces dispositions, je vous prie de bien vouloir trouver ci- après les éléments de réponse que je suis en mesure de vous apporter :



1- Sur le champ d’application de l’article L441-2-2 du code de commerce



Vous m’avez communiqué un courrier de la DGCCRF portant une position de principe, qui reprend – presque mot pour mot- les termes d’une réponse qu’elle a adressée à Monsieur VIGNAUD, président d’INTERFEL (association interprofessionnelle de la production et de la distribution des fruits et légumes frais) le 13 janvier 2011.



D’un strict point de vue juridique, elle ne me semble pas devoir souffrir de critique :



- L’article L441-2-2 du code de commerce prohibe les ristournes, rabais et remises.



- Dès son entrée en vigueur, il est d’application immédiate à tous les contrats en cours, y compris les contrats publics.



2- Les conséquences de l’application de l’article L441-2-2 du code de commerce aux marchés publics en cours



L’application de l’article L441-2-2 du code de commerce a pour effet rendre illégales les clauses de prix prévoyant des ristournes, des rabais, ou des remises.



Au cas particulier, le règlement de consultation que vous m’avez adressé impose aux candidats de faire apparaître « le pourcentage de rabais consenti » (article 7-1, page 5/10)



Ainsi, la mise en concurrence et les stipulations du marché ont été organisées autour d’une stipulation qui et devenue illégale par l’effet de la loi.



Cette illégalité génère deux risques concomitants :



- Risque n°1 : mise en cause de la procédure de passation des marchés par des candidats évincés.



L’attribution du marché a été organisée en prenant en compte un critère devenu illégal par la suite.



Ce moyen pourrait être soulevé par des candidats évincés comme ayant vicié l’appréciation portée par le GRAP sur leur candidature.



Cependant, la portée de ce moyen m’apparaît tout à fait limitée dans la mesure où le cadre règlementaire applicable au moment de l’attribution a été respecté. En l’absence de disposition prévoyant la rétroactivité d’un texte, c’est en effet à cette date que le juge doit se placer pour apprécier la régularité d’une procédure.



En outre, il convient de souligner que la forclusion des actions contentieuses limite l’impact de ce risque potentiel aux marchés les plus récents :



§ L’action en référé précontractuelle est close

§ L’action en référé contractuelle est close 6 mois après la date de signature du contrat ou 31 jours après la date de publication d’un avis d’attribution

§ L’action en contestation de la validité d’un contrat (recours dit « Tropic Travaux Signalisation», est close 2 mois après la date de publication d’un avis d’attribution.



Ce risque me parait donc relativement limité.



- Risque n°2 : remise en cause du contrat par le titulaire du marché



L’application immédiate de l’article 441-2-2 du code de commerce aux contrats en cours a pour incidence de rendre nulle et non avenue la clause prévue à l’article 7-2 du CCAP que vous m’avez communiqué, en ce qu’elle fait référence aux « prix remisés ».



Le prix étant un élément substantiel du contrat, il pourrait être jugé que la nullité de cette clause a pour conséquence la nullité du contrat.



Dans ce contexte, deux solutions sont envisageables :



§ Solution n°1 : la survie du contrat, qui impose sa modification par voie d’avenant.



La mise en œuvre de cette solution suppose la modification d’un commun accord de la clause de prix, sans référence aucune à des remises, rabais ou ristournes.



La régularisation de la clause de prix par voie d’avenant imposerait:



· Soit d’accepter le prix de la mercuriale sans remise



Cette solution est particulièrement désavantageuse pour le groupement



· Soit de déterminer un mode de fixation du prix, intégrant les remises, sans référence à une mercuriale



Cette solution est particulièrement désavantageuse pour le titulaire, qui prend un risque non mesurable sur l’évolution des cours.



§ Solution n°2 : la résiliation du contrat, et le lancement d’une nouvelle consultation.



La résiliation ainsi envisagée, bien que sans faute du titulaire, n’oblige pas l’acheteur au versement d’indemnités.



Sa mise en œuvre doit cependant être aménagée avec les délais de procédure liés au lancement de la nouvelle consultation.



Pendant cette période, le titulaire du marché pourrait exiger d’être payé à un prix ne tenant pas compte des remises.



La nouvelle consultation devra bien évidemment s’abstenir de faire référence aux remises, rabais et ristournes pour la fixation du prix. Cela emporte deux conséquences :



· si la mise en concurrence se réalise sur la base du critère prix, le groupement devra imposer aux candidats de déterminer leurs prix par l’établissement d’un bordereau de prix unitaire établi sans référence à une mercuriale.



· La révision du prix n’en demeure pas moins obligatoire. A cet égard, les indices INSEE « prix de gros sur le marché de rungis » me semblent pouvoir être utilisés.





Cette analyse me conduit à déplorer le caractère très complexe et peu pratique du nouvel état du droit.



Je pense toutefois que l’utilisation de l’accord-cadre est de nature à simplifier cette situation. En effet, la passation des marchés subséquents par remise en concurrence des titulaires permet de déterminer le prix le plus juste et surtout, d’éviter toute référence à une mercuriale.

Bonsoir,
Etant de cette merveilleuse région où le "légume" préféré des autochtones libère après une pression adaptée un délicieux liquide de couleur rouge, j'ai soumis la question à Nicole , maintenant retraitée, une grande spécialiste des marchés fruits et légumes sur le marché public des Capucins ... on peut dire Capus pour les puristes !


Nini est formelle et je la cite (à lire avec l'assent bordeluche) :

" Putainnnnn ... y font chiiiiieer tous ces couilllons .... y zont vraiment du temps à perdre. Quand je pennnnse que moi je me suis levéeeeeeeeee pendant 50 ans à 4 heures du matin pour vendre mes bettttttteraaaaaves et mes carooootttes ... p...n et que toutes les rombièress venaient te me marchander des cagettes ... que le couleur elle était jamaisss comme il faut ... non mais je te leur en foutrais moi de l'interdiction .... les remises moi ça me fait doucement rigolerrrrrr. Y se fennndent la gueule té les arabes qui ramassennnt les tomateuuus b i o g e o l i q u e s qu'y te font pousser sur un tas de purin de cochons .... avequeuuu des ventilateurs achetés en chineuuuuuuuu pour que ça te pousssse plusse vite! ..... vous avez du temps à perdre vous autres les fonctionnaireuuuuuuuuuuus ....."

Nicole a beaucoup d'influence sur les capus à Bordeaux. Aussi je me permets d'apporter son analyse lumineuse qui, au demeurant me parait aussi pertinente que tout ce que je viens de lire et tout aussi compréhensible ... emprunt d'un bon sens terrien qui ne vous aura pas échappé.

Nicole postule pour une validation des acquis, elle est aussi une artiste de théâtre reconnue ce qui devrait prochainement la mener au Conseil Economique et Social .... affaire à suivre !

Yapahadir, ça fait avancer le bousin ton histoire raimupagnolesque

Effectivement, il nous reste la possibilité de faire un accord et de remettre en concurrence plusieurs candidats au moment ou survient le besoin, c'est à dire quotidiennement...Je ne vous explique pas la lourdeur du système pour l'acheteur. L'accord cadre est intéressant pour des achats ponctuels qu'on peut regrouper comme l'informatique et le mobilier mais pour les achats du R2, c'est l'usine à gaz. La position de l'europe sur ce texte m'intéresserait énormément....

J'ai essayé de me livrer à une recherche sur cette interdiction des rabais, à travers les différents documents que j'ai pu trouver sur le site de l'Assemblée nationale (rapports, divers textes, commission mixte paritaire, texte définitif). J'ai trouvé quelques indices qui m'ont paru intéressants... même si cela ne changera pas beaucoup le fond de l'affaire :

En préalable, il convient de noter que l’article interdisant les rabais figure dans le titre II relatif à la compétitivité de l’agriculture.

Au départ, l’interdiction des rabais ne devait s’entendre que si une crise conjoncturelle survenait :
Cf texte de l’Assemblée nationale, page 24 (Article 5 : Interdiction des remises, rabais et ristournes en périodes de crise conjoncturelle pour l'achat de fruits et légumes frais).lien AN
ou le rapport César du Sénat en page 34 rapport César


Puis, les débats parlementaires ont écarté cette exception pour en établir une interdiction générale :
article 5 du projet de loi version Sénat (page 16) qui écarte toute notion de crise conjoncturelle http://www.senat.fr/leg/pjl09-437.pdf
projet de loi 2559 de l’Assemblée nationale, page 20 : http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/projets/pl2559.pdf

Voici notamment comment apparaissait la notion de crise conjoncturelle :
IV (nouveau) – Dans les trois mois suivant la promulgation de la présente loi, la définition de crise conjoncturelle figurant à l’article L. 611-4 du code rural et de la
pêche maritime concernant les fruits et légumes frais est revue pour intégrer une notion de coût de production.

Article L611-4 Code rural et de la pêche maritime Modifié par LOI n°2010-874 du 27 juillet 2010 - art. 15

La situation de crise conjoncturelle affectant ceux des produits figurant sur la liste prévue à l'article L. 441-2-1 du code de
commerce est constituée lorsque le prix de cession de ces produits par les producteurs ou leurs groupements reconnus est anormalement
bas par rapport à la moyenne des prix observés lors des périodes correspondantes des cinq dernières
campagnes, à l'exclusion des deux périodes au cours desquelles les prix ont été respectivement le plus bas et le plus élevé.

Un arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'agriculture précise, en fonction des différents produits concernés, les
modalités d'application du présent article, notamment les modalités de détermination des prix anormalement bas et la durée pendant laquelle ces prix
doivent être constatés pour que la crise soit constituée.


Article L441-2-1 Code du commerce

Modifié par LOI n°2010-874 du 27 juillet 2010 - art. 13
Pour les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la
pêche et de l'aquaculture, figurant sur une liste établie par décret, un distributeur ou prestataire de services ne peut bénéficier de remises,
rabais et ristournes ou prévoir la rémunération de services rendus à l'occasion de leur revente, propres à favoriser leur commercialisation
et ne relevant pas des obligations d'achat et de vente, ou de services ayant un objet distinct, que si ceux-ci sont prévus dans un contrat
écrit portant sur la vente de ces produits par le fournisseur.

Le rapport de la commission mixte paritaire montre que l’ajout de la mention « acheteur » émane de l’AN, alors que le Sénat ne
parlait que de distributeur ou prestataire de service (page 49) http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rapports/r2723.pdf

Max, siouplait,
ne pourrais-tu pas reprendre ton texte, là, et supprimer les espaces entre paragraphes ?

Deux secondes par § suffisent, pas plus. Ensuite j'efface mon message si personne n'intervient entre-temps.

Bref .

Bref a écrit:

Max, siouplait,
ne pourrais-tu pas reprendre ton texte, là, et supprimer les espaces entre paragraphes ?

Deux secondes par § suffisent, pas plus. Ensuite j'efface mon message si personne n'intervient entre-temps.

Bref .

c'est ce que je faisais pendant que tu répondais !!
Est-ce mieux ?

gest89 a écrit:

Comme promis, voici la réponse de l'avocat de notre groupement de commandes.

Merci énormément gest89, tu as un excellent avocat ! Ca change des lamentables pisse-copie qui sont supposés défendre les bons pigeons qui attaquent de temps à autre mon Greta... aux Prud'hommes !

Mais justement il est trop bon, ne le fâche pas en publiant in-extenso un avis qu'il a produit pour toi et pas pour la France entière...

Mad Max a écrit:

c'est ce que je faisais pendant que tu répondais !!
Est-ce mieux ?

Super. Merci.


Bref .

La France agricole


« Saisir la contractualisation comme un outil » (FNPF)


Publié le jeudi 27 janvier 2011 - 18h21

Le soixante-cinquième congrès national des producteurs de fruits, les 26 et 27 janvier 2011 à Dax, a été l'occasion de débattre de la
contractualisation entre producteurs et acheteurs, prévue dans la LMA (loi de modernisation de l'agriculture).

A partir du 1^er mars 2011, les acheteurs devront obligatoirement proposer un contrat d'une durée de trois ans aux producteurs de fruits et légumes.

« La contractualisation est un outil de sécurisation du revenu pour le producteur, a rappelé Bruno Dupont, président de la FNPF (Fédération
nationale des producteurs de fruits), libre à eux de s'en saisir ou pas.
Si le producteur désire jouer totalement sur le marché libre, il refusera tout contrat. Mais cet outil pourra aussi donner l'impulsion à
la profession de se fédérer et de s'organiser. »

« Le contrat n'est pas un outil magique, a prévenu Bruno Le Maire, ministre de l'Agriculture, mais c'est un gage de stabilité du revenu et
de visibilité. »

Si certains restent sceptiques quant à l'efficacité de cet outil, tous approuvent la suppression des remises, rabais et ristournes, mise
en place le vendredi 28 janvier 2011.

Le congrès a aussi vu le lancement officiel des trophées de l'installation, qui récompensent les projets innovants, d'abord dans les
exploitations arboricoles, puis plus tard pour tous types de productions.

A l'attention de l'IZ

Oui notre avocat est bon mais il n'est pas le mien mais celui du groupement dont je suis le coordonnateur.
Sa réponse a déjà été communiquée à la centaine d'adhérents qui le compose. Et nous le rémunérons bien pour chacune de ses interventions, ce qui est normal vu le travail fourni.
Avocat du CNEH, structure juridique des établissements de santé dont nous bénéficions grâce à la mixité du groupement (un avantage de plus!), il sait bien que ses avis seront repris.
Et puis je ne peux pas garder pour moi tout seul cette aide précieuse. C'est notre force de nous entre aider, n'est-ce pas?
Ce site n'en est-il pas la meilleure preuve?

En tout cas, grâce à ce décret il va falloir sûrement se taper un marché et l'élaboration d'un nouveau CCTP. C'est sûr, on n'a que ça à faire!
Et d'ailleurs qu'est-ce qu'on peut négocier puisque les RRR sont proscrites?

Je suis de tout coeur avec ta noble intention, mais pèse tes risques ; de mon côté ma conception de la solidarité c'est tout de même de commencer par ne gêner personne, et je doute franchement que poster ainsi la totalité du courrier soit considéré comme un usage raisonnable et équitable de l'avis qui est donné à ton groupement. Devant cette question, j'aurais ou bien refait un résumé avec mes propres mots, ou bien diffusé de gré à gré le document à ceux qui l'auraient demandé, ou bien demandé son accord à l'avocat, et dans ce cas en précisant nécessairement l'identité de l'auteur.

gest89 a écrit:

Et d'ailleurs qu'est-ce qu'on peut négocier puisque les RRR sont proscrites?

Et bien on t'a déjà tout dit :

le bon avocat a écrit:

· si la mise en concurrence se réalise sur la base du critère prix, le groupement devra imposer aux candidats de déterminer leurs prix par l’établissement d’un bordereau de prix unitaire établi sans référence à une mercuriale.

· La révision du prix n’en demeure pas moins obligatoire. A cet égard, les indices INSEE « prix de gros sur le marché de rungis » me semblent pouvoir être utilisés.

En gros, vous négociez un tarif ne faisant pas référence à quoi que ce soit d'extérieur, pour ne pas être accusés d'établir une ristourne illégale. Par la suite, ce tarif évoluera suivant l'indice de l'INSEE.

L'autre solution, ça serait de faire des marchés beaucoup plus précis, par exemple uniquement les carottes, et d'établir un contrat de moyen terme avec un producteur de carottes, sur 3 ou 4 ans. Pareil pour le chou, pareil pour les poires... ah non, les poires leur travail est gratuit.

La solution la plus raisonnable qui se dégage reprend l'excellent avis de l'avocat de gest89 et les suggestions tout aussi judicieuses de la DAJ (quoique la réfaction, ça va pas le faire à tous les coups).

Nouveau marché pour lequel les candidats offrent un prix pour chaque catégorie de fruits ou légumes. Ce prix est indexé sur un indice qui peut être la variation des cours d'un MIN et cette variation s'effectue chaque semaine. Il s'agit donc d'un prix sans remise, ristourne ou rabais qui est révisé toutes les semaines.

Plan B; un accord cadre qui retient plusieurs candidats pour une remise en concurrence régulière et là aussi, il faut choisir une périodicité praticable. Ca peut être la semaine, les 15 jours ou le mois. Sur la base des menus déjà prêts ou d'estimations (on revient quand même toujours aux mêmes produits), on demande aux titulaires de l'accord cadre de faire des offres sur la base de ce qu'on veut acheter pour dans 15 jours avec produits et quantités, ils ont 48 h pour répondre et le moins cher au niveau du total est retenu.

Quand tout le monde en aura marre de faire des comptes d'apothicaire sur les prix, les quantités et l'indice de révision, on aura peut-être un aménagement d'une loi que l'avocat cité plus haut qualifie fort justement de "caractère très complexe et peu pratique du nouvel état de droit". Tu m'étonnes!

---------------------------
Tiens, une piste qui semble se dégager et qui répond bien à notre préoccupation: grève de la faim de tous les utilisateurs des restaurations. Visiblement en moins de 2 jours le problème est réglé et on n'est pas pris en défaut par la nouvelle loi. CQFD.

L'intendant zonard a écrit:

Je suis de tout coeur avec ta noble intention, mais pèse tes risques ; de mon côté ma conception de la solidarité c'est tout de même de commencer par ne gêner personne, et je doute franchement que poster ainsi la totalité du courrier soit considéré comme un usage raisonnable et équitable de l'avis qui est donné à ton groupement. Devant cette question, j'aurais ou bien refait un résumé avec mes propres mots, ou bien diffusé de gré à gré le document à ceux qui l'auraient demandé, ou bien demandé son accord à l'avocat, et dans ce cas en précisant nécessairement l'identité de l'auteur.

Je rejoins l'avis de l'IZ.

Gest89, il serait peut-être judicieux de demander son avis à l'avocat quant à la diffusion de son courrier in extenso. Vous êtes le client et le payeur, je ne me permettrais donc pas d'éditer votre intervention, fort utile au demeurant. A vous de nous tenir au courant sur les intentions de votre avocat.

Yhenamar a écrit:

Yapahadir, ça fait avancer le bousin ton histoire raimupagnolesque

Bonjour cher collègue.

Je viens de faire part de ta remarque à Nicole qui te fait dire: (sic et hic)
" héééé jeunot tu trouveeeeeeeeeeuuuu que les autres gus y z ont fait avancer le bouzinnnn ? hé bé té les légumes y vont tous pourrir ".

Je trouve tout cela abracadabrantesque

Une bise à Nicole.

Vous vous marrez bien au service Intendance...

Grincheux a écrit:

Une bise à Nicole.

Vous vous marrez bien au service Intendance...

Nicole te remercie ... elle est partie consulter son avocat ... elle le prépare conformément au décret 2011-69 (évidemment):

donc ouvrir l'avocat, retirer le noyau, mettre du citron bio dont le prix n'aura pas été remisé de manière que l'avocat ne devienne pas noir , prendre un tube de mayonnaise dont le prix aura lui été négocié, remisé le tube, servir frais .... je me régale
à l'avance, au final c'est l'avocat qui va se faire des couilles en or

Tiens, ça c'est une idée. Je vais laisser Nicole expliquer aux adhérents de mon groupement d'achat ce qu'il convient de faire.

Une réponse officielle de la DAJ de Bercy applicable à tous les marchés dont les prix sont définis par un coefficient appliqué à une cotation....
"Dans le cas d'espèce, à notre sens (...) il n'est effectivement pas question de rabais, remises et ristournes (...) Il s'agit d'une différence de prix, induite par des modalités de négociations ayant lieu entre le fournisseur et les producteurs, modalités fondées sur des cotations liées à la réalité économique et la variation des cours sur un marché donné.
En conséquence, dans le cadre d'un MAPA, le choix d'un fournisseur sur la base d'un coefficient appliqué à une cotation externe à l'entreprise est valide, car ne s'apparente pas à un choix fondé sur une RRR"
Ca dégonfle sérieusement le problème....

Tu as le lien de la réponse de la DAJ s'il te plaît ?

battu par Winnie !!

Suite à une question posée par un établissement au service Conseil du rectoral de Bordeaux, réponse communiquée à l'ensemble des établissements

cromagnon a écrit:

Suite à une question posée par un établissement au service Conseil du rectoral de Bordeaux, réponse communiquée à l'ensemble des établissements

... de Bordeaux alors.
Tu peux faire suivre sur mon mail ? Merci.

Et attention, si je puis me permettre :

Dans le cadre de l'extrait de réponse citée par Cromagnon, il est question de "MAPA".

Or, je pense que dans vos groupements de commandes départementaux, on dépasse allègrement les seuils....

cromagnon a écrit:

Une réponse officielle de la DAJ de Bercy applicable à tous les marchés dont les prix sont définis par un coefficient appliqué à une cotation....
"Dans le cas d'espèce, à notre sens (...) il n'est effectivement pas question de rabais, remises et ristournes (...) Il s'agit d'une différence de prix, induite par des modalités de négociations ayant lieu entre le fournisseur et les producteurs, modalités fondées sur des cotations liées à la réalité économique et la variation des cours sur un marché donné.
En conséquence, dans le cadre d'un MAPA, le choix d'un fournisseur sur la base d'un coefficient appliqué à une cotation externe à l'entreprise est valide, car ne s'apparente pas à un choix fondé sur une RRR"
Ca dégonfle sérieusement le problème....

Cette interprétation du rectorat de Bordeaux d'un commentaire de la DAJ me semble aller totalement à l'opposé de ce qui se dégage par ailleurs. Le fait de jouer sur l'idée de "cotations fluctuantes dotées d'un coefficient" pour essayer de démontrer qu'il ne s'agit pas de remise est au mieux une vue de l'esprit sous l'effet de prozac ou de substances illicites.

Ca semble maintenant sans ambiguïté, les marchés, mapa ou tout autre moyen d'acheter des fruits et légumes qui s'appuie sur une remise (ou rabais ou ristourne) sont maintenant illégaux.

Après, chacun est libre de se placer sciemment hors la loi. Y'en a qu'on essayé...

Pour info, un forum plutôt orienté marchés publics, ou des collègues d'autres administrations discutent :

http://agorapublix.localjuris.com.fr/index.php?topic=15798.0

si le grinch' voit ce forum il va être jaloux....
il y a des "membres héroïques " des "chevaliers de l'ordre des posteurs"...
sa bannière étoilées va lui paraitre bien terne ...

BASHAR a écrit:

Pour info, un forum plutôt orienté marchés publics, ou des collègues d'autres administrations discutent :

http://agorapublix.localjuris.com.fr/index.php?topic=15798.0

ça va bashar, pas trop fatigué... ton lien c'est mon post du 27 janvier 22h06 que tu trouveras en page 1 de ce fil !!!!!!

Une idée débile comme ça en passant : les marchés étant devenus caducs, si on cessait d'acheter des légumes frais pendant un mois (recours aux surgelés), il y aurait peut-être une réaction de nos brillants
penseurs parlementaires réveillés par les grossistes en manque de commandes ?

Mad Max a écrit:

BASHAR a écrit:

Pour info, un forum plutôt orienté marchés publics, ou des collègues d'autres administrations discutent :

http://agorapublix.localjuris.com.fr/index.php?topic=15798.0

ça va bashar, pas trop fatigué... ton lien c'est mon post du 27 janvier 22h06 que tu trouveras en page 1 de ce fil !!!!!!

Ok Je n'avais pas noté...
http://agorapublix.localjuris.com.fr/index.php?topic=15798.0 Copyright - Mad Max