marché entre personnes publiques

La législation italienne autorise les établissements publics universitaires à réaliser des activités de recherche
et de conseil dans le cadre de contrats passés avec des entités publiques ou privées. Dans les faits, une
agence sanitaire locale italienne avait confié à une université, "une mission d'étude et d'évaluation de la vulnérabilité
sismique de structures hospitalières". Qualifiée de coopération pour l'exercice d'activités d'intérêt général, la
convention n'a pas fait l'objet d'une mise en concurrence. La rémunération des prestations s'élevait à la somme
de 200.000 euros HT, soit l'équivalent des frais exposés par l'université.
La décision d'approbation du cahier des charges et les actes connexes sont contestés en justice par des
professionnels qui considèrent que cette convention relève du droit des marchés publics et doit être
soumise à une procédure de publicité et de mise en concurrence préalables. Alors que la première juridiction
du fond accepte cette qualification, la juridiction de renvoi y voit une forme de coopération.
Compte tenu de cette divergence, le Conseil d'Etat italien pose une question préjudicielle à la CJUE.

Au regard du droit de l'Union européenne, une telle convention peut-elle être conclue sans publicité ni
mise en concurrence préalables ?

La CJUE reprend tout d'abord les caractéristiques essentielles pour définir un marché public. Selon
les termes de l'article 1er paragraphe 2 de la directive Marchés publics 2004/18, il s'agit d'"un contrat à
titre onéreux conclu par écrit entre un opérateur économique et un pouvoir adjudicateur et ayant pour
objet la prestation de services visés à l'annexe II A". Elle rappelle qu'un marché public peut être un
contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique qui soit lui–même un
pouvoir adjudicateur. Il est en outre "indifférent que l'entité concernée ne poursuive pas à titre principal
une finalité lucrative, qu'elle n'ait pas une structure d'entreprise ou encore qu'elle n'assure pas une
présence continue sur le marché". Enfin, qualifier le contrat de marché public n'est pas exclu lorsque "sa
rémunération reste limitée au remboursement des frais encourus pour fournir le service convenu".

Compte tenu de ces éléments, la convention conclue entre l'agence sanitaire locale et l'université
relève du droit communautaire des marchés publics. Entre-t-elle toutefois dans l'une des exclusions du
champ d'application du droit communautaire ? La Cour européenne écarte l'exception "in house"
puisque l'agence sanitaire locale n'exerce pas de contrôle sur l'université, pour ne retenir que l'hypothèse de la
convention de coopération entre personnes publiques.

Une mission d'ingénierie peut-elle faire l'objet d'une convention de coopération ?

La CJUE rappelle les conditions permettant d'exclure les conventions de coopération du champ d'application
du droit communautaire des marchés publics. Dans sa jurisprudence Commission contre Allemagne du 9 juin
2009, elle considère qu'il faut que de "tels contrats soient conclus exclusivement par des entités publiques,
sans la participation d'une partie privée, qu'aucun prestataire privé ne soit placé dans une situation
privilégiée par rapport à ses concurrents et que la coopération qu'ils instaurent soit uniquement régie par des
considérations et des exigences propres à la poursuite d'objectifs d'intérêts publics". Or les activités ayant
fait l'objet de la convention entre les personnes publiques italiennes relèvent de la compétence d'ingénieurs
ou d'architectes et ne s'apparentent pas à une mission de recherche scientifique exercée par l'université.
La Cour émet donc des doutes sur le fait que ces prestations de services soient de nature à assurer une
mission de service public mais renvoie le soin aux juridictions nationales de trancher la question au regard de
la règle selon laquelle, "le droit de l'Union en matière de marchés publics s'oppose à une réglementation nationale qui
autorise la conclusion, sans appel à la concurrence, d'un contrat par lequel des entités publiques instituent
entre elles une coopération lorsque (…) un tel contrat n'a pas pour objet d'assurer la mise en œuvre
d'une mission de service public commune à ces entités, qu'il n'est pas exclusivement régi par des
considérations et des exigences propres à la poursuite d'objectifs d'intérêt public ou qu'il est de nature à placer
un prestataire privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents".
Ce rappel des principes de droit communautaire ne remet pas en cause les coopérations "public-public"
françaises. A titre d'exemple, les collectivités territoriales peuvent recourir à une unité de valorisation
énergétique pour le traitement des déchets, cette coopération étant considérée comme un outil de mutualisation.

Références :

CJUE, 19 décembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Leccce, -159/11
CJUE, 19 décembre 2012, communiqué de presse n°173/12 ;
Document de travail des services de la Commission concernant
l'application du droit de l'Union européenne sur les marchés publics aux
relations entre pouvoirs adjudicateurs, 6 octobre 2011 .

source : lettre Localtis du 23 janvier 2013