Dans un arrêt rendu le 14 février, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la recevabilité d’un référé contractuel introduit suite à un référé pré-contractuel. Comme l’a précisé lors de l’audience Gilles Pellissier, rapporteur public, "la question de l’articulation entre référé pré-contractuel et contractuel est une source inépuisable". Cette jurisprudence permet également de revenir sur la possibilité offerte au juge de sanctionner le pouvoir adjudicateur qui signerait un contrat alors qu’un référé pré-contractuel a été déposé.

Recours de dernière minute

En l’espèce, la commune d’Auriol avait lancé une procédure de délégation de service public (DSP) pour la distribution d’eau potable. A l’issue de la délibération du conseil municipal, le contrat a été immédiatement signé. Toutefois, le même jour, quelques minutes plus tôt, la société des eaux de Marseille, candidate évincée, lui avait notifié par mail son référé pré-contractuel. Le contrat ayant été signé, le recours a été transformé en référé contractuel. Le tribunal administratif de Marseille a néanmoins rejeté la requête de la société évincée tendant à l’annulation du contrat de DSP. Cette dernière a alors porté l’affaire devant le Conseil d’État, demandant l’annulation de l’ordonnance.
Deux questions se posaient alors : au vu des faits, le référé pré-contractuel pouvait-il être requalifié en référé contractuel ? Dans quelle mesure la commune pouvait-elle être sanctionnée par le juge pour ne pas avoir respecté l’article L. 551-4 du code de justice administrative (CJA) ?

Une vérification avant la signature s’impose

En l’espèce, le référé pré-contractuel a été notifié à la commune quelques minutes avant la signature de la DSP. Toutefois, à l’heure de la notification (19h38), le service compétent de la mairie était fermé. Dès lors, pouvait-on reprocher au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir vérifié si un recours avait été engagé ? Le Conseil d’État a répondu par la positive. Il a estimé qu’il appartenait à la commune de faire preuve de davantage de vigilance, alors même que le règlement de la consultation indiquait que les bureaux fermaient à 16h30. En effet, comme l’indique l’article L. 551-1 du CJA, "Elle [la notification du recours] est réputée accomplie à la date de réception par le pouvoir adjudicateur". Dès lors, "la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d’ouverture de ce service est dépourvue d’incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite". Ce manque de diligence de la commune traduit donc une méconnaissance de l’article L. 551-4 du CJA qui interdit au pouvoir adjudicateur de signer un contrat dès lors qu’un recours lui a été notifié, et ce jusqu’à ce que le juge ait rendu sa décision. En estimant que la commune n’avait pas pu avoir connaissance du référé pré-contractuel compte tenu des horaires d’ouverture des bureaux, le tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit. Les juges de cassation ont donc annulé son ordonnance.
En outre, c’est le non-respect du délai de suspension de signature suite à la notification du référé qui a permis à la société requérante de transformer son référé pré-contractuel en référé contractuel.

Signature précipitée = sanction à la clé

En l’espèce, le Conseil d’État a fait usage de l’article L. 551-20 du CJA qui permet au juge administratif de sanctionner le non-respect par l’acheteur de l’article L551-4 du même code. En effet, lorsque le pouvoir adjudicateur signe un contrat alors que le dépôt d’un référé pré-contractuel lui a été notifié, le juge peut sanctionner cette pratique en annulant le contrat, en le résiliant, en réduisant sa durée ou en infligeant une pénalité financière à la personne publique. Pour déterminer le type de sanction, "le juge du référé contractuel peut prendre en compte, notamment, la nature et l’ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l’auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur". En l’occurrence, le Conseil d’État a estimé que la DSP ne pouvait être annulée, le manquement en question n’ayant pas affecté la concurrence. Il a toutefois infligé une pénalité financière de 20.000 euros à la commune d’Auriol au regard de son comportement, caractérisé par la signature précipitée du contrat, "sans s’être assurée de l’existence d’un éventuel référé pré-contractuel".

Conseil d’État, 14 février 2017, n° 403614

source : lettre Localtis du 27 février 2017

Le résumé de la DAJ :
 
L’obligation de suspendre la signature du contrat faisant l’objet d’un référé précontractuel court à compter de sa réception par le pouvoir adjudicateur, peu importe qu’il en ait pris connaissance.
Le 1er juillet 2016, la commune d’Auriol a attribué une délégation de service public de distribution d’eau potable à la société Saur. La société des eaux de Marseille, concurrent évincé, a saisi le jour même le tribunal administratif de Marseille d’un référé précontractuel et notifié, en fin de journée, son recours à la commune par voie électronique. Le contrat a toutefois été signé dans la soirée du 1er juillet 2016, obligeant la société des eaux de Marseille à former un référé contractuel. Cette requête a été rejetée comme irrecevable par le juge du référé du tribunal administratif au motif que la commune n’avait pas eu connaissance de la notification de son recours par la société dès lors que celle-ci était intervenue après la fermeture de ses services et qu’ainsi, le contrat n’avait pas été signé pendant la période de suspension de signature prévue à l’article L. 551-4 du code de justice administrative.
Saisi en cassation, le Conseil d’Etat invalide ce raisonnement. Par une décision du 14 février 2017, il indique tout d’abord que l’obligation de suspendre la signature du contrat qui pèse sur le pouvoir adjudicateur lorsqu’est introduit un recours en référé précontractuel « court à compter, soit de la notification au pouvoir adjudicateur du recours par le représentant de l’Etat ou par son auteur agissant conformément aux dispositions de l’article R. 551-1 du code de justice administrative, soit de la communication de ce recours par le greffe du tribunal administratif ». Il considère à ce titre que lorsque l’auteur d’un référé précontractuel établit avoir notifié son recours au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par l’article R. 551-1, l’acheteur ne peut, sans méconnaître l’obligation de suspension qui lui incombe, signer le contrat postérieurement à cette notification qui est réputée accomplie, selon les termes mêmes de l’article R. 551-1, à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur. Le Conseil d’Etat précise enfin que « s’agissant d’un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d’assurer la transmission d’un document en temps réel, la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d’ouverture de ce service est dépourvue d’incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite ».
Constatant qu’en l’espèce, la société des eaux de Marseille avait notifié au service compétent de la commune son référé précontractuel par un courriel envoyé le vendredi 1er juillet à 19h38 à l’adresse électronique indiquée par le règlement de la consultation, le Conseil d’Etat conclut que la commune d’Auriol ne pouvait plus signer le contrat comme elle l’a fait et ce, « alors même qu’elle avait indiqué aux candidats, dans le règlement de la consultation, que ses services étaient fermés à 16H30 le vendredi ».
Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat juge que le manquement commis par la commune à son obligation de suspension, « qui n’affecte pas la substance même de la concurrence », n’implique pas l’annulation de la délégation de service public. Il inflige en revanche à la commune une pénalité financière de 20 000 euros, « eu égard à la durée du contrat et au comportement de la commune, qui a signé le contrat de manière précipitée, sans s’être assurée de l’existence d’un éventuel référé précontractuel qui lui aurait été notifié ».
 
Comme quoi il est important à mon avis de bien préciser les heures d'ouverture de l'établissement, et bien surveiller ses mails, quand on a dématérialisé dans le règlement de consultation...

oui et surtout de se laisser un laps de temps "standstill" entre l'information aux candidats non retenus et la signature du contrat.