L’approbation de la cession par le pouvoir adjudicateur est obligatoire, mais de droit, sauf si la personne publique explique en quoi l’économie du contrat est bouleversée ou que les garanties professionnelles et financières du candidat ne sont pas à la hauteur du marché (CE, Avis, 8 juin 2000, n° 364803).
En effet, pour éviter toute nouvelle mise en concurrence, il lui est nécessaire de s’assurer que le contrat n’a pas été modifié ! Tel est l’élément qui est interprété différemment par les juges communautaire et national.
Le transfert d’un contrat qui induit une modification de l’équilibre conventionnel est soumis, en droit français, à une nouvelle procédure de passation. Le déséquilibre peut intervenir dans l'une de ces trois hypothèses :
- lorsque sont insérées au nouveau contrat des conditions qui auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ;
- lorsque des prestations non prévues sont ajoutées ;
- lorsque l’équilibre économique du contrat évolue en faveur du titulaire, selon la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.
La cession de contrat doit donc à mon avis être expressément autorisée par l'EPLE (Conseil d’Etat, 26 mai 1989, n°54531), via une délibération du CA autorisant la conclusion d’un avenant dit "de transfert" et la signature de ce dernier.
Avant de se prononcer sur cette cession, l'EPLE doit :
a) d’une part, apprécier les garanties professionnelles et financières du cessionnaire ;
b) d’autre part, rechercher si la cession s’accompagne d’une modification substantielle du contrat initial.
Concernant le point a), l'établissement ne peut refuser la cession que si les garanties présentées par le cessionnaire sont insuffisantes.
Concernant le point b), si la cession lui paraît de nature à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat (durée, prix, nature des prestations, …), ou à modifier substantiellement l'économie du contrat, la collectivité publique a l’obligation de refuser cette cession. La modification du cocontractant ne pourra éventuellement être réalisée qu’après réalisation des procédures de publicité et de mise en concurrence préalables prévues par le Code des Marchés Publics (Conseil d’Etat, Avis, 8 juin 2000, n°364803).
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Jeu 21 Mai 2015 - 15:43
