La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a récemment apporté de précieuses précisions sur la transposition de la directive européenne sur les marchés publics, que ce soit en termes de calendrier (ordonnance et décrets) ou de contenu. Notamment sur les points pouvant poser question : coopération entre personnes publiques, critères environnementaux, recours aux avenants, contrats de partenariat... Sans oublier le fameux "Dume", le document unique de marché européen, qui pourrait être simplifié. Des précisions du même ordre ont été données sur la directive "Concession".
Dans le cadre de la 169e session d'études de l'Apasp consacrée les 2 et 3 avril à l'actualité des marchés publics, la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a précisé les dernières orientations prises dans le vaste chantier de la transposition des deux directives européennes (lire aussi ci-contre notre article "transposition de la directive 'Concessions' : une consécration européenne") .

Calendrier prévisionnel

Pour la directive "Marchés", le Conseil d'Etat sera saisi fin avril/début mai pour avis sur le projet d'ordonnance. La publication se profile à l'horizon du mois de juin/juillet. Le calendrier prévoit ensuite que la consultation publique sur les décrets s'échelonnera de juillet à septembre. La publication des décrets est annoncée pour la fin du mois de décembre afin d'entrer en vigueur le 1er avril 2016.
Les dispositions relatives à la dématérialisation n'entreront pas en vigueur immédiatement au moment de la transposition mais à une date ultérieure, en octobre 2018, afin de "laisser le temps aux acheteurs de s'adapter".

Coopération public-public : "une clarification par une codification de la jurisprudence"

Les directives consacrent la jurisprudence de la Cour de Justice et en clarifient la portée. La coopération entre personnes publiques, en dehors du champ d'application du Code des marchés publics (CMP), est notamment consacrée. Les directives fournissent une "sorte de guide" permettant de déterminer les cas qui échappent aux règles de la commande publique. La limite est ainsi fixée à 20% d'activités annexes. Par ailleurs, et alors même que la présence de capitaux privés était jusqu'ici rédhibitoire, les directives admettent que la présence indirecte de ces capitaux n'affecte pas les relations de quasi-régie lorsque les entreprises en cause ne sont pas en mesure d'exercer d'influence.

Consécration des critères sociaux et environnementaux

La directive "Marchés" ouvre la possibilité de prendre en compte, dans les critères de choix, la notion de cycle de vie, c'est-à-dire tous les coûts liés à un achat (prix d'acquisition, production, transport, utilisation et fin de vie). Le bilan carbone pourra ainsi devenir un critère de sélection de l'offre.
Cette avancée représente "un des moyens les plus importants de faire prendre en compte [aux différents acteurs de la commande publique] cette dimension environnementale". Il faut alors élaborer une méthodologie qui permette de façon objective de "monétariser ces impacts" afin d'augmenter le prix d'acquisition des fournitures, services ou travaux. La Commission et la DAJ envisagent d'ailleurs de créer une méthodologie unique pour l'ensemble des Etats membres. En attendant, chaque acheteur public pourra élaborer sa propre méthodologie, à condition qu'elle soit transparente et non discriminatoire.
Par ailleurs, la directive prévoit une obligation de rejet des offres anormalement basses ne respectant pas la législation sociale et environnementale. Néanmoins, une analyse au cas par cas est nécessaire souligne la DAJ.

Document unique de marché européen (Dume)

La consultation sur le document unique de marché européen (Dume) a mis en lumière la trop grande complexité du projet initial qualifié de "beaucoup beaucoup beaucoup trop compliqué" par la DAJ. La Commission, avertie des réticences de nombreux Etats, a entamé un travail de simplification, notamment concernant les informations à remplir par les acheteurs publics. En effet, le modèle initial avec pré-remplissage du Dume par l'acheteur public ne permettait pas de réutiliser le document pour un autre marché, ce qui contrevenait au principe du "dites-le nous une fois". Un nouveau projet sera donc discuté le 20 avril. Concernant l'applicabilité du Dume, la question de savoir s'il sera obligatoire ou facultatif, uniquement au-dessus des seuils européens ou y compris en dessous, n'est pas encore tranchée. Par ailleurs, étant un règlement européen, le Dume sera d'application directe.

Encadrement de l'exécution des marchés : fixation de seuils pour les avenants

Grande nouveauté de la directive, des mesures très précises encadrent désormais le recours aux avenants. Ces dispositions, non présentes dans le projet d'ordonnance, figureront dans le décret. Le projet fera l'objet d'une consultation.
La jurisprudence du Conseil d'Etat interdisant de bouleverser l'économie du contrat est reprise par le texte européen mais, pour la première fois, une directive fixe des seuils. En effet, en dessous de 10% de la valeur du contrat, pour les marchés de fournitures et de services, et de 15% pour les marchés de travaux, un avenant sera présumé ne pas modifier substantiellement le marché. Au-delà, cela devra être prouvé. Le même dispositif est prévu dans la directive "concession" (lire notre article du jour ci-contre) mais avec un seuil unique de 10%. Il est important de noter que ces seuils doivent s'entendre tous les avenants cumulés. Par ailleurs, le seuil du recours à un marché complémentaire est fixé à 50% du montant initial du marché.
Ces nouvelles mesures suscitent une certaine inquiétude chez les acheteurs. En effet, bien que l'excès d'avenants soit parfois la preuve d'une mauvaise définition du besoin, cette situation peut aussi résulter de circonstances imprévisibles au début du contrat.

Marchés de partenariat 

Les contrats de partenariats deviennent des marchés publics. Au vu des rapports de la Cour des comptes et de parlementaires, le recours au marché de partenariat sera mieux encadré, notamment grâce à l'obligation d'évaluation préalable. Un travail de fond est mené pour mieux "objectiviser" cette évaluation, notamment par la fixation de critères et de sous-critères. Les conditions de complexité et d'urgence sont abandonnées, demeure seulement la condition du bilan favorable. Le rôle joué par l'Etat dans la passation de ces marchés vise aussi à mieux les sécuriser. Les contrats de partenariat doivent devenir l'unique outil auquel les personnes publiques peuvent recourir dès lors qu'elles transfèrent la maîtrise d'ouvrage et qu'elles veulent bénéficier du paiement différé. Il y a ici la volonté de diminuer les dérapages liés au recours à des montages contractuels complexes tels que le BEA aller/retour qui est considéré comme un marché public au sens du droit de l'Union européenne et souvent requalifié par le juge administratif. Le recours au marché de partenariat donnera un cadre sécurisé à de tels montages.
Concernant l'avenir de la Mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP), le projet d'ordonnance fait toujours référence à un organisme expert pour l'évaluation préalable et il n'y a pas de raison que la MAPPP n'exerce plus ce rôle. Toutefois, son calibrage sera peut-être modifié, notamment au niveau de son rôle de promotion des contrats de partenariat afin d'affirmer son indépendance et son objectivité. 

Autres évolutions notoires du projet d'ordonnance

Parmi les changements annoncés par la DAJ, on peut noter l'ouverture plus large du recours à la procédure négociée. Hormis pour les marchés de fournitures courantes, la négociation devient la procédure de droit commun en lieu et place de l'appel d'offres.
De plus, la possibilité de recourir à des marchés réservés est étendue. Sont ainsi concernées les entreprises embauchant des personnes handicapées ou défavorisées ainsi que les entreprises de l'économie sociale et solidaire mais, dans ce dernier cas, uniquement pour les marchés de service. Afin d'éviter toute concurrence entre ces différentes catégories, l'acheteur devra choisir à quel type d'opérateur il souhaite réserver son marché.

source : lettre Localtis du 13 avril 2015

Offres anormalement basses, recours aux marchés de partenariat, régime financier des marchés publics, définition des marchés globaux, information des candidats évincés... Sur tous ces points, le projet d'ordonnance transposant les directives "marchés" vient de faire l'objet d'importantes modifications.
Une troisième version du projet d'ordonnance transposant les directives "marchés" vient d'être dévoilée. Cette nouvelle mouture en date du 15 avril présente de nombreuses modifications, certaines redéfinissant complétement une notion, d'autres ajustant simplement un détail.

Changements substantiels

Si on le compare au document soumis à consultation cet hiver, le projet a fait l'objet d'importants remaniements. On y relèvera tout d'abord l'introduction d'un article 45 bis relatif aux offres anormalement basses. Actuellement définie aux articles 55 (pour les pouvoirs adjudicateurs) et 142 (pour les entités adjudicatrices) du Code des marchés publics (CMP), cette question n'était pas mentionnée dans le projet d'ordonnance initial. La dernière version du projet comble donc cet oubli et instaure un régime plus rigoureux. Désormais, l'acheteur public devra "exiger" des précisions et justifications sur le montant de l'offre. Si le caractère anormalement bas de cette offre est avéré, il devra obligatoirement la rejeter, alors que ce n'était jusqu'à présent qu'une possibilité.
Une autre modification notable est la suppression du seuil autorisant le recours aux marchés de partenariat. L'article 47 du premier projet d'ordonnance prévoyant la fixation d'un seuil par décret a tout simplement été supprimé dans la dernière mouture, ce qui avait il est vrai déjà été annoncé par le ministre de l'Economie, Emmanuel Marcon, le 9 avril.
En outre, le nouveau projet revient sur le régime financier des marchés publics. Dans sa version originale, l'article 51 permettait le paiement différé pour les marchés globaux comprenant des "objectifs de performance directement liés à la construction des ouvrages, équipements ou biens immatériels [...] assignés au titulaire". Or cet assouplissement n'a pas été repris dans le dernier projet.
Enfin, la définition des marchés globaux a été totalement revue. Si le projet initial donnait en son article 28 une description générale de ces contrats, le projet d'avril apporte beaucoup plus de précisions. L'article 28 est désormais divisé en trois (article 28, 28 bis et 28 ter), chaque partie correspondant à une nouvelle catégorie de marchés publics globaux. Si cette version est conservée, il pourrait donc y avoir des marchés publics de conception-réalisation, des marchés publics globaux de performance et des marchés publics globaux sectoriels.

Modifications secondaires

Outre ces changements importants, le nouveau projet d'ordonnance amende le précédent sur plusieurs points.
Il faut tout d'abord se pencher sur les changements de vocabulaire, notamment pour les avenants. Si les articles 20 du CMP et 56 du projet initial de l'ordonnance faisaient référence au "bouleversement de l'économie" du marché, ainsi qu'à son objet, le nouveau projet renvoie désormais à "la nature globale du marché public". Cette nouvelle limite posée à la rédaction des avenants semble moins restrictive. Reste à voir de quelle manière le juge l'interprétera.
Un assouplissement est également apporté par la suppression de l'article 48 qui imposait aux acheteurs d'établir des fiches statistiques sur les marchés passés et de les transmettre aux services compétents de l'Etat. La communication de ces données aurait néanmoins pu être intéressante.
De plus, certainement dans un souci de transparence, l'article 47 du dernier projet impose à l'acheteur de communiquer son choix aux candidats et soumissionnaires évincés. Cette nouvelle version a une portée beaucoup plus large que dans le projet initial, puisque celui-ci n'imposait cette obligation que pour les marchés dont le montant excède les seuils européens.
Enfin, concernant les offres contenant des produits originaires d'Etats tiers pour les marchés de fournitures des entités adjudicatrices, le nouveau projet instaure un "bouclier" en permettant de rejeter une offre quand "les produits originaires des pays tiers représentent la part majoritaire de la valeur totale des produits composant cette offre".
La prochaine étape devrait être la saisine du Conseil d'Etat pour avis, prévue selon la DAJ pour début mai. De nouvelles modifications interviendront peut-être...

source : lettre Localtis du 4 mai 2015