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Contentieux marché public:
La prise en compte de l’atteinte à l’image de l’institution

Du point de vue disciplinaire, la sanction grave infligée au
président est celle de la mise à la retraite d’office. Selon le
Conseil d’Etat, la sanction est d’autant plus justifiée que les
faits reprochés constituent des manquements à la vigilance et à la
probité dont doit faire preuve un président d'université, au surplus
professeur des universités en gestion. De plus, ces faits ont porté
gravement atteinte à l'image et à la réputation de l'université.

Conseil d'État

N° 333573
Mentionné au tables du recueil Lebon
4ème et 5ème sous-sections
réunies
M. Jacques Arrighi de Casanova, président
M. Louis Dutheillet de Lamothe, rapporteur
Mme Gaëlle Dumortier, rapporteur public
SCP ODENT, POULET, avocats


Lecture du mercredi 22
février 2012







Vu le pourvoi et le mémoire, enregistrés les 4 novembre 2009 et
8 février 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat,
présentés pour M. Gilles A, demeurant ... ; M. A demande au
Conseil d'Etat d'annuler la décision n° 622 du 9 juin 2009 par
laquelle le Conseil national de l'enseignement supérieur et de
la recherche, statuant en matière disciplinaire, a prononcé sa
mise à la retraite d'office ;



Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de l'éducation ;

Vu le décret n° 84-431 du 6 juin 1984 ;

Vu le décret n° 92-131 du 5 février 1992 ;

Vu le décret n° 92-657 du 13 juillet 1992 ;

Vu le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 ;

Vu le code de justice administrative ;


Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Louis Dutheillet de Lamothe, Auditeur,

- les observations de la SCP Odent, Poulet, avocat de M. A,

- les conclusions de Mme Gaëlle Dumortier, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Odent, Poulet,
avocat de M. A,



Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;


Considérant qu'aux termes de l'article R. 232-38 du code de
l'éducation : Le président du Conseil national de l'enseignement
supérieur et de la recherche statuant en matière disciplinaire
convoque chacune des personnes intéressées devant la formation
de jugement par lettre recommandée, avec demande d'avis de
réception, quinze jours au moins avant la date de la séance de
jugement. Ce délai est réduit à sept jours lorsque l'affaire est
soumise à la formation mentionnée à l'article R. 232-34 / (...)
S'il l'estime nécessaire, le président peut entendre des témoins
à l'audience. Sur sa demande, le président ou le directeur d'un
établissement mentionné aux articles 2 et 3 du décret n° 92-657
du 13 juillet 1992 cité à l'article R. 232-33 ou son
représentant, est entendu ainsi que le recteur d'académie ou son
représentant, s'il est l'auteur des poursuites disciplinaires ou
de l'appel. La personne déférée et son conseil sont entendus
dans leurs observations. La personne déférée a la parole en
dernier ;

Considérant que, eu égard à la nature et à l'objet de la
procédure suivie devant cette juridiction disciplinaire, le
délai prévu au premier alinéa de l'article R. 232-38 a non
seulement pour objet d'informer l'intéressé de la date de
l'audience mais aussi de lui laisser un délai suffisant pour
préparer utilement sa défense ; qu'il en résulte que la lettre
recommandée convoquant le mis en cause doit lui parvenir ou,
s'il est absent, lui être présentée au moins quinze jours avant
la date de la séance ;

Considérant que la section disciplinaire de l'université de Lyon
III, saisie par le président de cette université, a, par une
décision du 14 mars 2007, jugé que M. A n'avait pas commis de
faute disciplinaire ; que le recteur de l'académie de Lyon a
fait appel de cette décision auprès du Conseil national de
l'enseignement supérieur et de la recherche statuant en matière
disciplinaire qui a, par une décision du 10 juin 2008, prononcé
à l'encontre du mis en cause la sanction de la mise à la
retraite d'office ; que le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi de
M. A, a annulé cette décision le 20 mars 2009 et renvoyé
l'affaire au Conseil national de l'enseignement supérieur et de
la recherche ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges
du fond que M. A a informé la juridiction, par un courrier daté
du 9 avril 2009, qu'il se rendrait aux Etats-Unis du 14 avril
2009 au 25 juillet 2009 et que les actes de procédures devaient
être envoyés pendant cette période à sa nouvelle adresse à
Minneapolis ; que le courrier du 15 mai 2009 envoyé à cette
nouvelle adresse et convoquant l'intéressé à la séance de
jugement du 9 juin 2009, qui a été présenté à cette adresse en
son absence le 29 mai 2009 et a été retiré par l'intéressé le 12
juin 2009, n'a pas permis d'avertir régulièrement M. A de la
date de l'audience ; qu'il ne ressort d'aucune autre pièce du
dossier que M. A ait été régulièrement convoqué quinze jours
avant la date de la séance de jugement ; que la circonstance
qu'il ait écrit le 24 avril 2009 au président de l'université de
Lyon III qu'il estimait que sa présence à l'audience n'était pas
nécessaire ne dispensait pas la juridiction de l'avertir
régulièrement du jour de cette audience ; que, dès lors, M. A
est fondé à demander, pour ce motif, l'annulation de la décision
attaquée ;

Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 821-2
: Lorsque l'affaire fait l'objet d'un second pourvoi en
cassation, le Conseil d'Etat statue définitivement sur cette
affaire ; qu'il y a lieu, dès lors, de régler l'affaire au fond
;

Sur les fins de non-recevoir opposées par M. A en appel :

Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 37 du
décret du 13 juillet 1992 : L'appel et l'appel incident peuvent
être formés devant le Conseil national de l'enseignement
supérieur et de la recherche, statuant en matière disciplinaire
contre les décisions des sections disciplinaires des
établissements publics d'enseignement supérieur, par les
personnes à l'encontre desquelles ces décisions ont été rendues,
par leurs représentants légaux, par le président ou directeur
d'établissement ou par le recteur d'académie. / L'appel est
formé dans le délai de deux mois à compter de la notification de
la décision. (...) ; qu'aux termes de l'article 38 du même
décret : L'appel est adressé au président de la section
disciplinaire. Celui-ci en informe par écrit les personnes
mentionnées au deuxième alinéa de l'article 35 et transmet
immédiatement l'ensemble du dossier au secrétariat du Conseil
national de l'enseignement supérieur et de la recherche. ;

Considérant que la décision de la section disciplinaire de
l'université de Lyon III du 14 mars 2007 a été notifiée au
recteur de l'académie de Lyon le 26 mars 2007 ; que,
conformément aux dispositions précitées, celui-ci a adressé sa
requête d'appel à l'université de Lyon III, qui l'a enregistrée
le 24 mai 2007, soit avant l'expiration du délai de recours
contentieux ; qu'ainsi le moyen tiré de la tardiveté de l'appel
formé par le recteur doit être écarté ;

Considérant, en second lieu, que si M. A a soutenu, dans le
dernier état de ses écritures, résultant de son mémoire
enregistré le 27 mai 2008 au secrétariat du Conseil national de
l'enseignement supérieur et de la recherche statuant en matière
disciplinaire, que l'appel formé par le recteur serait
irrecevable au motif que le premier moyen d'appel est inopérant
, cette circonstance est, en tout état de cause, sans incidence
sur la recevabilité de l'appel ;

Considérant que, par suite, les fins de non-recevoir opposées
par M. A en appel doivent être écartées ;

Sur les griefs contenus dans la requête d'appel du recteur de
l'académie de Lyon :

Considérant qu'il est fait grief à M. A d'avoir privilégié le
recrutement de sa soeur pour dispenser un enseignement à
l'université de Lyon III qu'il présidait, en commettant à cette
fin le délit de prise illégale d'intérêt ; que, par un arrêt du
27 février 2008, rendu irrévocable par un arrêt de la chambre
criminelle de la Cour de cassation du 17 décembre 2008, la cour
d'appel de Lyon statuant en matière correctionnelle a constaté
qu'un enseignant en gestion ayant fait valoir ses droits à la
retraite de façon anticipée en mai 2002, M. A a signé, le 2
septembre 2002, en qualité de président de l'université de Lyon
III, un contrat recrutant sa soeur pour dispenser un
enseignement en communication durant l'année universitaire
2002-2003 ; que la cour d'appel de Lyon a estimé que le seul
fait, pour M. A, d'avoir signé en connaissance de cause, en sa
qualité de président de l'université, ce contrat d'enseignement
engageant sa soeur démontrait qu'il avait pris indirectement un
intérêt moral dans le recrutement d'un membre de sa famille et
que, étant à la fois président de l'université et particulier
tirant un avantage moral indirect de l'embauche de sa soeur sur
un poste vacant, alors que celle-ci ne pouvait plus bénéficier
du statut de vacataire, il avait commis un abus de fonction ;
que la cour d'appel de Lyon a jugé, sur cette base, que le délit
de prise illégale d'intérêt était constitué ; que, contrairement
à ce qu'a estimé la section disciplinaire de l'université de
Lyon III, le fait d'avoir signé, dans les circonstances ainsi
rappelées, un contrat recrutant un membre de sa famille,
constitue une faute disciplinaire ;

Sur les autres griefs reprochés à M. B au cours de l'instruction
:

Considérant que le juge disciplinaire peut légalement se fonder,
pour infliger une sanction disciplinaire, sur des faits et des
griefs qui n'ont pas été dénoncés dans la plainte initiale, à
condition toutefois d'avoir mis au préalable l'intéressé en
mesure de présenter utilement sa défense ; que M. B a été mis en
mesure de présenter utilement sa défense sur l'ensemble des
griefs qui n'étaient pas contenus dans la plainte initiale du
recteur ;

Considérant qu'aux termes de l'article 28 du code des marchés
publics alors applicable, issu du décret du 7 mars 2001, qui
était entré en vigueur le 8 septembre 2001 : Les marchés peuvent
être passés sans formalités préalables lorsque le seuil de 90
000 euros hors taxes n'est pas dépassé. ; qu'aux termes de
l'article 27 du même code, qui était entré en vigueur le 1er
janvier 2002 : Lorsqu'il est fonction d'un seuil, le choix de la
procédure applicable est déterminé dans les conditions
suivantes. (...) III. - En ce qui concerne les services, est
prise en compte, quel que soit le nombre de prestataires
auxquels la personne responsable du marché fait appel : (...) b)
Si les besoins de la personne publique donnent lieu à des
réalisations récurrentes de prestations homogènes et concourant
à une même opération, la valeur de l'ensemble des prestations
correspondant aux besoins d'une année ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par un arrêt du
même jour que celui mentionné ci-dessus, également rendu
irrévocable par un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de
cassation du 17 décembre 2008, la cour d'appel de Lyon statuant
en matière correctionnelle a constaté que le montant des
dépenses de l'université de Lyon III relatives aux services de
traiteurs était supérieur depuis plusieurs années au seuil de 90
000 euros et avait dépassé, courant 2002, 202 000 euros ;
qu'elle a estimé que ces faits auraient dû conduire M. A,
président de l'université de Lyon III du 1er septembre 1997 au
31 août 2002, à procéder, en application des dispositions
rappelées ci-dessus, à la mise en concurrence des prestataires
de services, alors que l'intéressé a laissé en connaissance de
cause se prolonger la pratique du traitement de gré à gré avec
les prestataires des années précédentes, et qu'elle a jugé que
le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des
candidats dans les marchés publics puni par l'article 432-14 du
code pénal était constitué ; que ces faits constituent des
manquements à la vigilance et à la probité dont doit faire
preuve un président d'université, au surplus professeur des
universités en gestion ;

Considérant qu'il résulte en outre de l'instruction que
l'ensemble de ces faits ont porté gravement atteinte à l'image
et à la réputation de l'université de Lyon III ; qu'au vu des
griefs ainsi retenus, le recteur de l'académie de Lyon est fondé
à soutenir que c'est à tort que la section disciplinaire de
l'université de Lyon III a relaxé M. A des poursuites engagées
contre lui ; qu'il y a lieu de prononcer à son encontre la
sanction de la mise à la retraite d'office ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de
l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme
soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans
la présente instance, la partie perdante ;



D E C I D E :
--------------
Article 1er : La décision de la section disciplinaire du conseil
d'administration de l'université de Lyon III du 14 mars 2007 et
la décision du Conseil national de l'enseignement supérieur et
de la recherche statuant en matière disciplinaire du 9 juin 2009
sont annulées.
Article 2 : M. A est mis à la retraite d'office.

Article 3 : Le surplus des conclusions de M. A est rejeté.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Gilles A et
au ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche.